Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica

1. Dott. Pietro Giammanco Pietro Presidente del 27/11/1997

2. Dott. Renato Acquarone Consigliere SENTENZA

3. Dott.ssa Claudia Squassoni Consigliere N. 3116

4. Dott. Salvatore Salvago Consigliere REGISTRO GENERALE

5. Prof. Amedeo Franco Consigliere N. 11393/97
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
sul ricorso proposto da EL MO NN, nato ad [...] il [...];
avverso la sentenza emessa il 5 dicembre 1996 dalla corte d'appello de L'Aquila;
Udita nella pubblica udienza del 27 novembre 1997 la relazione fatta dal Consigliere Prof. Amedeo Franco;

Udito il Pubblico Ministero in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Renato Calderone, che ha concluso per il rigetto del ricorso;

Svolgimento del processo
Con sentenza del 27 ottobre 1995 il tribunale di Pescara dichiarò NN EL MO colpevole del reato di cui all'art. 2, ultimo comma, del decreto legge 10 luglio 1982, n. 429, convertito nella legge 7 agosto 1982, n. 516, per avere omesso di versare le ritenute di acconto IRPEF relative all'anno 1987 per la somma di lire 26.982.000, e lo condannò alla pena di mesi tre di reclusione e di lire sette milioni di multa, oltre pene accessorie;
dichiarò condonate la pena principale e quelle accessorie temporanee e revocò il beneficio della sospensione condizionale della pena concesso con sentenza del tribunale di Ascoli Piceno del 19 dicembre 1990, divenuta irrevocabile il 17 febbraio 1991, relativa al mancato versamento delle ritenute di acconto per l'anno 1983. In parziale riforma della sentenza di primo grado, la corte d'appello de L'Aquila, con sentenza del 5 dicembre 1996, concesse le attenuanti generiche e ridusse la pena a mesi due di reclusione e lire cinque milioni di multa, confermando nel resto. In particolare respinse la richiesta di applicazione della continuazione con aumento della pena determinata con la già ricordata sentenza del tribunale di Ascoli Piceno del 19 dicembre 1990, divenuta irrevocabile il 17 febbraio 1991, relativa al mancato versamento delle ritenute di acconto per l'anno 1983. Osservò la corte d'appello che la richiesta non poteva essere accolta perché la violazione più grave era quella di cui al presente giudizio rispetto alle decisioni divenute irrevocabili, sottolineando peraltro che la questione avrebbe potuto comunque trovare soluzione in sede esecutiva.
Il EL MO propone ricorso per cassazione deducendo violazione e falsa applicazione degli artt. 81 e 162 cod. pen. Osserva che erroneamente la corte d'appello non ha applicato la continuazione con il giudicato formatosi in ordine alla sentenza del tribunale di Ascoli Piceno del 19 dicembre 1990, emessa a seguito di patteggiamento, dal momento che sussisteva il requisito del medesimo disegno criminoso e che poteva essere disposto un congruo aumento di pena su quella determinata dalla sentenza passata in giudicato. Motivi della decisione
Il ricorso è fondato. Il Collegio non ignora che secondo un primo indirizzo giurisprudenziale l'istituto del reato continuato non potrebbe trovare applicazione fra un reato di minore gravità, che già abbia formato oggetto di sentenza definitiva, ed altro reato più grave, ancora oggetto di giudizio, perché in tal caso, allo scopo di applicare la continuazione, sarebbe necessario aprire un nuovo giudizio di merito che dovrebbe riaffrontare il tema della valutazione della gravità del reato secondo i parametri dell'art. 133 cod. pen. realizzando così un giudizio su fatti giudicati non solo sul piano formale, ma anche sostanziale, il che non può essere consentito giacché si verrebbe a vulnerare il principio dell'intangibilità del giudicato (Sez. III, 15 dicembre 1992, Quagliano, m. 192.981; Sez. VI, 17 aprile 1991, Mombelli, m. 188.232;
Sez. VI, 3 luglio 1990, Santoprete, m. 186.274; Sez. II, 15 novembre 1989, Fanigliulo, m. 184.681; Sez. VI, 25 ottobre 1989, Bellono, m. 183.381; Sez. VI, 12 ottobre 1989, Bosi, m. 182.635; Sez. VI, 25 maggio 1989, Angerame, m. 182.336; Sez. II, 6 aprile 1988, Amodeo, m. 181.522; Sez. VI, 20 dicembre 1988, Gatti, m. 180.578; Sez. VI, 30 settembre 1987, Lardone, m. 177.789; Sez. VI, 6 maggio 1987, Donnini, m. 176.278; Sez. III, 13 aprile 1987, Bitetto, m. 176.219; Sez. VI, 12 gennaio 1987, Di Maggio, m. 175.827; Sez. VI, 30 gennaio 1987, Lavacchini, m. 175.384; Sez. V, 20 novembre 1986, Ventunini, m. 175.032; Sez. IV, 3 ottobre 1986, Battisti, m. 174.905; Sez. VI, 10 ottobre 1986, Di Diodato, m. 174.735). Ritiene però il Collegio che si debba aderire all'altro indirizzo giurisprudenziale, fatto proprio anche dalle Sezioni Unite, secondo cui, invece, in tema di reato continuato la valutazione del giudice circa la identità del disegno criminoso costituisce il solo criterio per la unificazione fittizia quoad poenam della pluralità degli illeciti commessi dall'agente con una molteplicità di azioni, restandone escluso ogni fattore di carattere temporale, Pertanto al giudice del merito non è inibita l'applicazione del trattamento sanzionatorio previsto dall'art. 81, primo e secondo comma, cod. pen. quando sia stata già pronunciata una sentenza irrevocabile di condanna nei confronti dell'imputato per fatto anche meno grave di quello sottoposto al suo giudizio. In siffatta ipotesi la pena complessiva va determinata sulla base di quella da infliggersi per il reato più grave sottoposto al giudizio in corso e va apportato l'aumento ritenuto equo in riferimento al reato meno grave già giudicato. Infatti, il giudicato non è intaccato nella sua autentica ratio di certezza giuridica dalla unificazione, in quanto il reato giudicato non è sottoposto a nuovo giudizio, ma si deve procedere solo ad un coordinamento sotto il profilo della irrogazione della pena (Sez. Un., 21 giugno 1986, Nicolini, m. 173.419; Sez. V, 15 dicembre 1994, Di Sante, m. 200.459; Sez. III, 19 aprile 1989, Granvillano, m. 181.429; Sez. II, 28 novembre 1988, Santini, m. 180.82 7; Sez. I, 20 dicembre 1988, Ingrassia, m. 180.659; Sez. III, 9 gennaio 1988, Marzocchi, m. 180.390; Sez. I, 18 dicembre 1987, Berardi, m. 179.469; Sez. III, 11 luglio 1988, Bartolazzi, m. 179.398; Sez. V, 15 aprile 1988, Evangelista, m. 179.048; Sez. II, 25 settembre 1987, Barone, m. 177.637; Sez. VI, 12 giugno 1987, Irmici, m. 177.403; Sez. I, 7 maggio 1987, Pecchia, m. 177.200; Sez. III, 2 dicembre 1987, Ricci, m. 177.145; Sez. I, 12 ottobre 1987 Doneddu, m. 177.11 7; Sez. III, 8 luglio 1987, Carannante, m. 176.967; Sez. VI, 28 gennaio 1987, Buccola, m. 175.612; Sez. II, 21 gennaio 1987, Afeltra, m. 175.411; Sez. VI, 27 settembre 1986, Caripi, m. 175.113; Sez. I, 26 settembre 1986, Sordi, m. 174.493; Sez. I, 20 ottobre 1986, Fenzi, m. 174.407; Sez. I, 20 ottobre 1986, Conti, m. 174.297; Sez. III, 16 giugno 1986, Scarpa, m. 174.018). A questa conclusione deve giungersi, innanzitutto, sulla base di una doverosa interpretazione adeguatrice. Invero, qualora si dovesse ritenere che non vi sia altra interpretazione possibile se non quella che esclude l'applicabilità della continuazione nel caso che il reato più grave sia quello già deciso con la precedente sentenza definitiva, vi sarebbe obbligo di sollevare questione di legittimità costituzionale. E difatti, la Corte costituzionale, chiamata a giudicare della questione di legittimità costituzionale, in riferimento agli artt. 3 e 25 Cost., degli artt. 81, comma secondo, cod. pen. e 90 cod. proc. pen., nella parte in cui escluderebbero, secondo il ricordato orientamento giurisprudenziale, la possibilità di effettuare il giudizio di continuazione tra reati meno gravi, la cui condanna sia passata in giudicato, e reati più gravi in corso di giudizio, con la sentenza n. 115 del 1987 ha risolto la questione mediante una pronuncia interpretativa di rigetto, dichiarando la questione stessa infondata "nei sensi di cui in motivazione", ossia per il motivo che, pur risultando effettivamente in contrasto con i precetti costituzionali la detta interpretazione, tuttavia non era consentita alla Corte una pronuncia "additiva" di incostituzionalità, poiché non sussisteva nella specie una unica soluzione costituzionalmente obbligata, ma un'ampia alternativa di possibili soluzioni adeguatrici.
Ha invero con la detta pronuncia ritenuto la Corte
costituzionale che non sembra potersi dubitare che l'interpretazione secondo cui non sarebbe ammessa la continuazione nel caso che il reato già giudicato sia quello meno grave, dia effettivamente luogo ad "ipotesi di disparità di trattamento. L'art. 81, secondo comma, cod. pen., infatti, prevede un particolare trattamento sanzionatorio per colui che, con più azioni od omissioni, esecutive di un medesimo disegno criminoso, commette, anche in tempi diversi, più violazioni della stessa o di diverse disposizioni di legge. Il codice non fa distinzioni, ne' pone altre condizioni se non quella concernente l'unicità del disegno criminoso di cui le singole violazioni si pongono come attuative. Si ritenga poi questa del reato continuato una nuova ed unitaria figura, oppure una speciale fattispecie complessa, è questione dogmatica che, comunque, non tocca il principio affermato nel secondo comma dell'art. 81: secondo il quale, verificandosi la detta situazione, spetta all'imputato il particolare trattamento sanzionatorio previsto nella prima parte dell'articolo. D'altra parte, dopo la riforma del 1974, essendosi introdotta una nozione eterogenea di reato continuato, il problema dell'unità o della pluralità di reati o, meglio, dell'unità reale o fittizia dei reati, non conserva più importanza, visto che nella realtà esistono più reati ontologicamente distinti che vengono unificati ai fini sanzionatori. Ciò che rileva, dunque, ai fini dell'unificazione è soltanto l'esistenza del requisito soggettivo rappresentato dall'unicità del disegno criminoso, che non s'identifica assolutamente con il dolo (che è, anzi, diverso per ciascun reato), ma bensì con l'ideazione complessiva, con il piano criminoso generale, di cui ciascun reato è un momento attuativo. Che poi talvolta i vari reati, uniti dalla continuazione, possano essere dalla legge considerati separabili, ciò dipende proprio dalla natura stessa della continuazione che trova la sua giustificazione nella indulgentiae causa: ogniqualvolta l'unificazione sia per risolversi a danno dell'imputato, è lecito operare la scissione parziale o totale, a seconda che lo richieda il favor reì. Tutto questo rende 'evidente quanto l'istituto sia fermamente radicato nell'ordinamento, sempre più orientato ad ovviare in ogni modo alle eccessività sanzionatorie derivanti dal concorso materiale di reati, specie nei confronti di un codice noto per il sostenuto rigore delle pene. Al punto da non sembrare azzardato il collegamento [ ... ] con il principio di cui al secondo comma dell'art. 25 Cost., dato che la pena che la legge prevede per il reato continuato non può essere che quella predeterminata dal legislatore nell'art. 81, secondo comma, cod. pen.. Applicare una pena di misura diversa e con criteri diversi da quelli contemplati dalla legge non può, infatti, essere ritenuto conforme al principio di legalità. Mentre [ ... ] quando talune delle violazioni attuative dell'unico disegno criminoso sono già state oggetto di precedente giudicato, ed altre in ulteriore continuazione vengano successivamente all'esame del giudice, l'applicazione di pene di distinte viene a vanificare la volontà del legislatore, e non perché l'ipotesi sia prevista da specifica eccezione normativa, ma soltanto perché le diverse violazioni si sono occasionalmente presentate all'esame dei giudici in tempi diversi. Ora, se si considera che è proprio il legislatore stesso ad avere previsto che la comminazione delle più violazioni avvenga 'anche in tempi diversì, senza che per questo resti alterata la sostanza della fattispecie di reato continuato: ed, anzi, se si ritiene che proprio questo è l'elemento che oggi diversifica (oltre all'eventuale eterogeneità) il reato continuato dal concorso formale di reati, si deve convenire che appare quanto meno incoerente con tali premesse che una situazione processuale (giudizio in tempi diversi), ordinariamente corrispondente appunto a quella diversa commissione temporale dei fatti di reato, impedisca l'applicazione della pena nei sensi prescritti dalla legge. Ipotesi queste, fra l'altro, piuttosto frequenti attualmente, attese le leggi che impongono il giudizio direttissimo per taluni reati meno gravi, sicuramente collegati da vincolo di continuazione con quelli più gravi di lunga indagine, spesso inseriti in processi di annosa durata. Per quante escogitazioni la giurisprudenza abbia messo in atto per ovviare a tali in convenienti, sta di fatto che siffatte situazioni si verificano ormai di consueto: al limite persino perché, nel processi contumaciali, i giudici delle varie violazioni non ne hanno reciproca notizia. Talché non può dubitarsi che l'applicazione o meno della continuazione dipenda da situazioni del tutto occasionali. A siffatte considerazioni viene, però, obbiettato che, in realtà, esiste una norma di legge, sia pure processuale, che rappresenta l'ostacolo normativo all'applicazione dell'istituto quando su talune violazioni sia caduto il giudicato: ognuno ha inteso che ci riferiamo all'art. 90 cod. proc. pen. Non sarebbe, perciò, inibita di per sè, in via astratta e teorica, l'unificazione delle varie violazioni, secondo il dettato della legge. Ma lo sarebbe di fatto per l'interferire di una ragione diversa: la forza e l'intangibilità del giudicato, frattanto sopravvenuto a congelare alcune violazioni fuori della possibilità di entrare nei criteri sanzionatori dell'art. 81, secondo comma, cod. pen. La giurisprudenza, però, già dalla fine degli anni '60, superate precedenti resistenze, nell'intento di non lasciare inapplicato un principio ispirato al favor rei, ha operato delle distinzioni. E' ormai pacifico, infatti, per concorde e consolidato giudizio della magistratura ordinaria, sia di merito che di legittimità, che il giudicato stesso non rappresenta un ostacolo a ricostituire l'unità della continuazione quando la violazione più grave si trovi fra quelle che furono oggetto del giudicato. In tal caso, il giudice del procedimento in corso deve soltanto stabilire l'ulteriore aumento da applicare alla pena già inflitta per la violazione più grave (ed altre eventuali). Non vi sarebbe, perciò, alcuna violazione del giudicato, che resta fermo, mentre sarebbe il giudice del processo in corso a valutare le violazioni sottoposte al suo giudizio, identificandole come espressioni di un unico disegno criminoso che le unisce a quella (o quelle) che furono alla base del giudicato: e la pena che va ad aggiungersi alla precedente non tocca quest'ultima. A questo punto, però, si ferma lo sforzo giurisprudenziale, almeno nella sua prevalente maggioranza. Infatti, quando si tratta di estendere il ragionamento anche all'ipotesi opposta, si obbietta che, se la violazione più grave è nel processo in corso, non è più possibile avvalersi delle precedenti argomentazioni perché il giudicato, a causa della relazione che si stabilisce fra le violazioni precedenti e la pena inflitta, copre sia l'affermazione che fra quelle è la violazione più grave (o comunque la valutazione di gravità dell'eventuale unica violazione), sia la pena calcolata sulla base di quella maggiore gravità. Talché, se il giudice del nuovo processo ravvisa, invece, la gravità maggiore in una delle violazioni fra quelle sottoposte al suo giudizio, ritenute continuative dello stesso disegno criminoso, non potrebbe in alcun modo procedere all'unificazione di queste alle precedenti. Infatti, non potendosi ormai demolire il giudicato, si finirebbe per avere sul piano sostanziale, un reato continuato con due violazioni ambo ritenute le più gravi e, sul piano dell'applicazione della pena, due nuclei inconciliabili, ciascuno dei quali postula rispetto all'altro il ruolo di base attrattiva. Ma, se così è [ ... ] il trattamento gravemente differenziato si acuisce ancor più (e [ ... ] anche la violazione del principio di legalità), giacché l'applicazione o la negazione della pena, prevista ex lege per il reato continuato, viene così a dipendere da una doppia fatalità: che le singole violazioni si trovino in due processi distinti, di cui l'uno concluso con il giudicato, e che la violazione più grave si trovi o non in quest'ultimo".
Nonostante l'evidenziato contrasto con i principi costituzionali, la Corte costituzionale ha però ritenuto che essa non potesse procedere direttamente ad eliminare "l'illegittimità costituzionale dipendente dalla sperequazione esistente fra situazioni eguali (più violazioni unite dal vincolo della continuazione), e dalla violazione del principio di legalità che così si determina impedendosi l'applicazione della pena che il legislatore prescrive". E ciò sia perché non vi è altro modo per eliminare la prospettata illegittimità se non intervenendo, sull'una o sull'altra norma, mediante una decisione che evidentemente dovrebbe essere "additiva", sia perché non esiste un'unica soluzione costituzionalmente obbligata, ma una ampia alternativa, peraltro collegata ad altre ipotesi sub-alternative. Secondo la Corte costituzionale, invero, "l'alternativa sarebbe quella ormai evidente fra la possibilità d'intervenire sulla norma stessa di diritto sostantivo (art. 81, secondo comma, cod. pen.) per dichiararne l'illegittimità nella parte in cui non consente l'applicazione del principio anche alle ipotesi in cui taluna delle violazioni sia coperta dal giudicato, sia o non la più grave: e la possibilità di regolare, invece, la disuguaglianza nella fase esecutiva, attraverso norme di diritto processuale". Senonché, a fronte di tante alternative, la costante giurisprudenza della Corte costituzionale ha precisato che "una decisione additiva è consentita, com'è jus receptum, soltanto quando la soluzione adeguatrice non debba essere frutto di una valutazione discrezionale, ma consegua necessariamente al giudizio di legittimità, sì che la Corte in realtà proceda ad un'estensione logicamente necessitata, e implicita nella possibilità interpretativa del contesto normativo in cui è inserita la disposizione impugnata. Quando, invece, si profili una pluralità di soluzioni, derivanti da varie possibili valutazioni, l'intervento della Corte non è ammissibile, spettando la relativa scelta unicamente al legislatore".
Per questo motivo la Corte ha ritenuto che non le fosse consentito, "nonostante l'evidente disuguaglianza conseguente alla denunziata situazione", intervenire con una dichiarazione d'illegittimità costituzionale. La Corte ha tuttavia tenuto a precisare che "tutto questo, ad ogni modo, lungi dall'escludere che il giudice ordinario possa frattanto trovare una soluzione sul piano interpretativo, sembra anzi confortarne la compatibilità costituzionale". Infatti, come è "stato autorevolmente indicato dalle Sezioni Unite penali della Corte di Cassazione, ma anche da qualche giudicatura di merito [ ... ] e come, del resto è sostenuto anche da parte autorevole della dottrina, il principio dell'intangibilità del giudicato dev'essere rettamente inteso. Risulta chiaramente, infatti, dallo stesso art. 90 cod. proc. pen. che la disposizione è tendenzialmente a favore dell'imputato, che nella norma trova rigorosa tutela da ogni possibilità di essere sottoposto a nuovo giudizio per lo stesso fatto. Ora, ogniqualvolta si consenta, invece, qualunque ne sia la ragione, che il giudicato impedisca di applicare l'istituto della continuazione all'intero sviluppo esecutivo dell'unico disegno criminoso, si viola proprio l'art 90 cod. proc. pen. in quanto in realtà si consente che, per lo stesso fatto di reato continuato, il giudicabile venga sottoposto a due distinti giudizi con relativo cumulo delle pene, mentre il legislatore prescrive che si determini una pena unica mediante un'unica complessiva valutazione. Ed è proprio l'ordinamento stesso che è tutto decisamente orientato a non tenere conto del giudicato, e quindi a non mitizzarne l'intangibilità, ogniqualvolta dal giudicato resterebbe sacrificato il buon diritto del cittadino [...] anzi, va aggiunto che la riforma del 1974 ne ha portato il richiamo proprio nel testo dell'art. 81 cod. pen. L'ultimo comma, infatti, oggi recita "nei casi preveduti da questo articolo, la pena non può essere superiore a quella che sarebbe applicabile a norma degli articoli precedenti": fra i quali evidentemente sono ricompresi gli artt. 78-80 cod. pen. Ciò significa che, almeno agli effetti sanzionatori, dovendosi eseguire più sentenze contro la stessa persona, se nisulta che, pur applicando l'istituto della continuazione ('casi preveduti dall'art. 81 cod. pen.'), sono stati superati i limiti previsti nell'art. 78 cod. pen., la pena - nonostante il giudicato - va ridotta dentro i limiti. E altrettanto deve fare il giudice che sta giudicando la stessa persona (dopo che questa è già stata condannata) per un altro reato commesso anteriormente o posteriormente alla condanna. Dunque, del giudicato il legislatore mostra di non voler tener conto quando si superino con la pena complessiva i limiti di legge. Ma anche il modo di determinare la pena complessiva previsto nel secondo comma dell'art. 81 cod. pen. rappresenta un limite al cumulo materiale delle pene".
La Corte costituzionale conclude quindi rilevando che "d'altra parte, o si ritiene che il giudice del processo in corso si limiti a valutare la situazione sottoposta al suo giudizio, collegandola al precedente giudicato solo agli effetti sanzionatori oppure, se si insiste nell'affermare che una qualche valutazione del precedente giudicato esiste sempre, fosse pure ai limitati effetti di riconoscere l'unicità del disegno criminoso delle precedenti con le susseguenti violazioni, allora bisogna anche ammettere che tutto questo è già consentito dalla concorde giurisprudenza che, pur contestando l'operazione di cui qui si va parlando, non ha difficoltà a dichiararla lecita quando il giudicato copre la violazione più grave. Infatti, la valutazione dell'unicità del disegno criminoso tra le plurime violazioni non è certo subordinata alla sede della violazione più grave, ma riguarda l'unicità del programma, dovunque poi sia per essere ravvisata la presenza della violazione più grave. Nè ha pregio il rilievo [ ... ] secondo cui 'l'esclusione della continuazione (nelle ipotesi di cui si va parlando) non comporta violazione del principio di uguaglianza, ma rientra nella logica del sistema per il quale a situazioni diverse corrispondono trattamenti differenziatì. La massima, infatti, che più volte questa Corte ha affermato, si riferisce evidentemente a diversità delle situazioni giuridiche, non certo a quella di situazioni di fatto, e per giunta occasionali, come quelle che qui vengono in esame".
È quindi indubitabile che, secondo il giudice delle leggi, la prima della interpretazioni che si è ricordato si pone in contrasto con due fondamentali principi costituzionali: quello di uguaglianza e quello di legalità. Pertanto, siccome è ben possibile, come si è visto, una diversa interpretazione adeguatrice, idonea ad eliminare il contrasto con le norme costituzionali, al giudice ordinario corre obbligo di adottare questa seconda interpretazione. Ma, l'indirizzo cui si aderisce deve essere accolto anche per una ragione di coerenza del sistema, dal momento che il contrario indirizzo potrebbe portare a conseguenze assurde. Infatti, la giurisprudenza di questa Suprema Corte ritiene che la possibilità di applicare la continuazione in sede di esecuzione, ex art. 671 cod. proc. pen., sia soltanto sussidiaria al potere di applicarla in sede di cognizione: come tale non può essere esercitata quando il giudice della cognizione ha escluso espressamente la continuazione o non ha esaminato la richiesta esplicitamente avanzata al riguardo (Sez. III, 27 aprile 1994, Alessandrini, m. 200.377). Ed in senso ancor più rigoristico si è anche affermato che, ai sensi del disposto del comma primo dell'art. 671 cod. proc. pen., il giudice dell'esecuzione non può ritenere la continuazione tra reati quando la stessa sia stata esclusa in sede di cognizione. Al riguardo si rivelano irrilevanti la ricerca e la valutazione delle motivazioni che hanno determinato il giudice della cognizione ad escludere il vincolo della continuazione, perché l'effetto impeditivo, per il giudice dell'esecuzione, di esaminare se le diverse azioni od omissioni siano collegate dal medesimo disegno criminoso deriva dal fatto obiettivo che la disciplina del reato continuato è stata già esclusa in sede di cognizione, ond'è che egli non può atteggiare la sua decisione in funzione della diversità delle ragioni che hanno indotto il giudice della cognizione ad escludere la disciplina del reato continuato. Di conseguenza, il giudice dell'esecuzione non può ritenere la continuazione neppure nel caso in cui in sede di cognizione la continuazione sia stata esclusa sul rilievo che la stessa non sarebbe configurabile tra fatto già giudicato e fatto da giudicare, quando il primo sia meno grave del secondo (Sez. I, 16 ottobre 1992, Di Pasquale, m. 192.392). Pertanto, seguendo questa giurisprudenza, ed aderendo all'interpretazione secondo cui non sarebbe possibile in sede di cognizione applicare la continuazione quando il reato già deciso con la sentenza definitiva sia quello più grave, si determinerebbe l'assurdo che coloro (come l'odierno imputato) ai quali il giudice della cognizione, appunto per tale motivo, abbia escluso l'applicazione della continuazione non potrebbero mai ricevere il trattamento che il legislatore ha loro riservato con le norme sulla continuazione, dal momento che ormai nemmeno il giudice dell'esecuzione potrebbe più ritenere la continuazione, essendo stata questa esclusa in sede di cognizione. Si ricadrebbe quindi pienamente in quella situazione di illegittimità costituzionale che è stata evidenziata dalla ricordata sentenza della Corte costituzionale. E, nella specie, si rivelerebbe l'inutilità (e la contraddittorietà) dell'affermazione della corte d'appello laddove dice che "la questione potrà comunque trovare soluzione in sede esecutiva", dal momento che, avendo essa escluso la continuazione, il giudice dell'esecuzione non potrebbe ormai più ritenerla. Ma, l'interpretazione che qui si disattende si mostrerebbe incoerente anche a voler seguire un diverso orientamento ed a voler ritenere che in fase esecutiva sia preclusa l'applicabilità del regime del reato continuato solo quando, in sede di cognizione, sia stata esclusa l'unicità del disegno criminoso, che costituisce il presupposto della continuazione, mentre ogni altra causa di mancata applicazione della disciplina della continuazione non ne impedirebbe l'applicazione da parte del giudice dell'esecuzione, a cui spetterebbe in definitiva la valutazione del complesso dei fatti giudicati con separate sentenze (Sez. I, 28 maggio 1992, Cini, m. 191.02 4). Anche in tal caso, infatti, se è vero che il presupposto su cui si basa la pretesa impossibilità di applicare la continuazione fra un reato di minore gravità già giudicato ed un reato più grave, ancora oggetto di giudizio, è dato dalla intangibilità del giudicato, non si vede per quale razionale motivo il precedente giudicato non potrebbe essere vulnerato dal giudice della cognizione mentre potrebbe esserlo da parte del giudice della esecuzione, e ciò sia con riguardo ala valutazione della unicità del disegno criminoso sia con riguardo alla determinazione della pena.
In conclusione, poiché deve ritenersi che al giudice del merito non sia vietata l'applicazione della continuazione nel caso sia stata già pronunciata una sentenza irrevocabile di condanna nei confronti dell'imputato per fatto anche meno grave di quello sottoposto al suo giudizio, la sentenza impugnata deve essere annullata limitatamente alla statuizione relativa all'applicazione della continuazione con rinvio alla corte d'appello di Roma per nuovo giudizio sul punto.

Per questi motivi

La Corte Suprema di Cassazione - Sezione terza penale annulla la sentenza impugnata limitatamente alla statuizione relativa all'applicazione della continuazione e rinvia alla corte d'appello di Roma.
Così deciso in Roma, nella sede della Corte Suprema di Cassazione, il 27 novembre 1997. Depositato in Cancelleria il 20 febbraio 1998