Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. CHIEFFI Severo - Presidente - del 17/12/2014
Dott. CAVALLO Aldo - Consigliere - SENTENZA
Dott. LOCATELLI Giuseppe - rel. Consigliere - N. 3660
Dott. MAGI Raffaello - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. CENTONZE Alessandro - Consigliere - N. 32361/2014
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
LO GIUDICE UGO N. IL 23/09/1954;
avverso l'ordinanza n. 65/2013 GIP TRIBUNALE di COSENZA, del 27/01/2014;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. LOCATELLI GIUSEPPE;

lette le conclusioni del PG Dott. MAZZOTTA Gabriele, che ha chiesto l'annullamento senza rinvio.
RITENUTO IN FATTO
Lo Giudice Ugo proponeva incidente di esecuzione avverso il provvedimento di cumulo pene concorrenti emesso il 20.5.2013 dal Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Cosenza, nella parte in cui disponeva l'esecuzione della sentenza emessa dalla Corte di appello di AN in data 11.2.2008. Con ordinanza del 27.1.2014 il Giudice delle indagini preliminari del Tribunale di Cosenza , in funzione di giudice dell'esecuzione, dichiarava inammissibile l'istanza in quanto, il ricorrente "non può ottenere la declaratoria di non eseguibilità della condanna limitandosi a proporre incidente di esecuzione ai sensi dell'art. 670 c.p.p., ma, per ottenere la rinnovazione del giudizio, deve avvalersi unicamente dell'istituto della rimessione in termini per proporre impugnazione", sul quale è competente a provvedere la Corte di appello di AN.
Avverso l'ordinanza il difensore propone ricorso per cassazione deducendo la violazione degli artt. 175 e 670 c.p.p.: l'avvenuta proposizione di una richiesta di restituzione nel termine rivolta al giudice dell'impugnazione non preclude la facoltà di proporre incidente di esecuzione ai sensi dell'art. 670 c.p.p., ai fini della declaratoria di non esecutività del titolo.
CONSIDERATO IN DIRITTO
Il ricorso è fondato.

1.L'incidente di esecuzione proposto dal ricorrente contiene la richiesta di dichiarare non esecutiva la sentenza della Corte di appello di AN del 11.2.2008 ( inserita nel provvedimento di cumulo pene concorrenti emesso dal Procuratore della Repubblica di Cosenza) poiché contro la stessa l'imputato aveva proposto tempestivo ricorso per cassazione, depositato presso la Corte di appello di Cosenza che lo aveva inoltrato a mezzo posta alla cancelleria della Corte di appello di AN, alla quale non era mai pervenuto per causa non imputabile al ricorrente.
Ne consegue che il giudice dell'esecuzione, adito a norma dell'art. 670 c.p., comma 1, non può sottrarsi all'obbligo di deliberare in ordine alla fondatezza dell'assunto del ricorrente (sostenuto da produzione documentale) circa la non esecutività del titolo inserito nell'ordine di carcerazione, ed in caso di ritenuta fondatezza della istanza deve dichiarare la sospensione dell'esecuzione, con effetto assorbente e prevalente rispetto alla eventuale proposizione dell' istanza di restituzione nel termine, atteso che, alla declaratoria di sospensione dell'esecuzione, consegue di diritto una nuova decorrenza del termine per l'impugnazione secondo l'espressa previsione dell'art. 670 c.p.p., comma 1, u.p., (in senso conforme Sez. 2^, n. 14150 del 14/03/2001, Hudorovic, Rv. 218459).

2. La circostanza che il ricorrente avesse già proposto richiesta di restituzione nel termine per l'impugnazione alla Corte di appello di AN (la quale peraltro si era dichiarata incompetente, avendovi ravvisato una questione sul titolo esecutivo ai sensi dell'art. 670 c.p.p.) non esplica alcuna influenza sulla permanente competenza funzionale del giudice dell'esecuzione a decidere sulle questioni attinenti alla esistenza e validità del titolo esecutivo;
a riprova, l'art. 670 c.p.p., comma 3, prevede una competenza aggiuntiva e alternativa del giudice dell'esecuzione a decidere anche sulla richiesta subordinata di restituzione nel termine a norma dell'art. 175 c.p., (formulata unitamente alla richiesta principale di declaratoria di non esecutività del titolo) qualora la richiesta non sia già stata presentata al giudice dell'impugnazione competente in via principale (art. 670 c.p.p., comma 3). L'ordinanza impugnata, che ha dichiarato inammissibile il proposto incidente di esecuzione, deve pertanto essere annullata con rinvio al Giudice delle indagini preliminari del Tribunale di Cosenza affinché provveda, nelle forme dell'udienza camerale con la partecipazione necessaria del difensore e del pubblico ministero ai sensi dell'art. 666 c.p.p., comma 4, all'esame della richiesta di dichiarare non esecutiva la sentenza della Corte di appello di AN del 11.2.2008.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata e rinvia per nuovo esame al Giudice delle indagini preliminari del Tribunale di Cosenza. Così deciso in Roma, il 17 dicembre 2014.
Depositato in Cancelleria il 23 gennaio 2015