Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magisgtrati: R.G.N. 33435/00
Dott. Brunello DELLA PENNA Presidente

1. Dott. Francesco DE CHIARA Consigliere
2. " Michele BESSON Consigliere
3. " Giuseppe D'ERRICO Consigliere
4. " Franco FIANDANESE Cons. Relatore
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto nell'interesse di RO AN, avverso l'ordinanza del Tribunale di Milano, in data 18-20 maggio 2000, di dichiarazione di inammissibilità di incidente di esecuzione;

Visti gli atti, la ordinanza denunziata e il ricorso;

Sentita la relazione fatta dal consigliere dott. Franco Fiandanese;

Letta la richiesta della Procura Generale presso la Suprema Corte di annullare l'ordinanza impugnata con rinvio allo stesso giudice per nuovo esame.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Il difensore di RO AN, in data 12 febbraio 2000, presentava alla Corte di Appello di Milano istanza di restituzione nel termine ai sensi dell'art. 175 c.p.p. con riguardo alla sentenza del Tribunale di Milano pronunciata il 27 giugno 1996, rilevando illegittimità nelle notifiche effettuate.
Tale istanza veniva rigettata con ordinanza in data 22 febbraio 2000, avverso la quale il difensore di RO AN proponeva ricorso per cassazione.
Con istanza di incidente di esecuzione, depositata in data 1 marzo 2000, il difensore di RO AN chiedeva al Tribunale di Milano la sospensione dell'esecuzione e la rinnovazione della notificazione dell'estratto della sentenza contumaciale del Tribunale di Milano pronunciata il 27 giugno 1996, asserendo che non fosse stata validamente eseguita.
Il Tribunale di Milano, con ordinanza in data 18 maggio 2000, dichiarava inammissibile l'incidente di esecuzione, per la considerazione che l'interessato aveva già proposto istanza di restituzione nel termine al giudice dell'impugnazione, la cui valutazione era ancora sub iudice, e che l'istanza di incidente di esecuzione riproponeva sostanzialmente la medesima questione, mentre l'intervento del giudice dell'esecuzione sarebbe previsto dall'art.670, comma 3, c.p.p. solo se l'interessato non ha eccepito che sussistono i presupposti e le condizioni per la restituzione nel termine.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Il ricorso è fondato.
La richiesta dell'interessato perché sia dichiarata la non esecutività di un provvedimento, proposta con incidente di esecuzione ex art. 670, comma 1, c.p.p. è distinta, nei suoi presupposti e nelle sue finalità, dalla istanza di restituzione nel termine ex art. 175 c.p.p. e, pertanto, la formulazione di una richiesta non preclude l'altra.
È erronea, pertanto, l'interpretazione che l'ordinanza impugnata fornisce del disposto del comma 3 dell'art. 670 c.p.p., secondo la quale l'intervento del giudice dell'esecuzione sarebbe previsto solo se l'interessato non ha eccepito che sussistono i presupposti e le condizioni per la restituzione nel termine e se la relativa richiesta non è già stata proposta al giudice dell'impugnazione. La finalità della suddetta disposizione è quella di consentire, per evidenti ragioni di speditezza ed economia processuale, la proposizione della istanza di restituzione nel termine davanti allo stesso giudice investito con incidente d'esecuzione, in deroga alla competenza prevista dall'art. 175, comma 4, c.p.p., a condizione che la stessa istanza non sia già stata proposta al giudice dell'impugnazione e con la preclusione alla riproposizione davanti a quest'ultimo giudice. Il giudice dell'esecuzione investito sia con richiesta di dichiarare la non esecutività del provvedimento che con istanza di restituzione nel termine, può decidere sull'una o sull'altra, ma deciderà sulla restituzione nel termine, secondo il disposto del comma 3, dell'art. 670 c.p.p., solo nel caso in cui non debba dichiarare la non esecutività del provvedimento e ciò per l'ovvia considerazione che l'interesse alla restituzione nel termine può considerarsi assorbito nella pronuncia di non esecutività, poiché in tal caso "decorre nuovamente il termine per l'impugnazione" (art. 670, comma 1, in fine, c.p.p.). In definitiva, lo stesso disposto del comma 3 dell'art. 670 c.p.p. conferma che la richiesta di dichiarare la non esecutività di un provvedimento può concorrere con la istanza di restituzione nel termine.
Nel caso di specie, l'interessato ha già esaurito la facoltà di chiedere la restituzione nel termine avendola esercitata davanti al giudice dell'impugnazione, ma rimane integra l'altra facoltà di sollevare incidente di esecuzione e il giudice dell'esecuzione dovrà perciò pronunciare sulla relativa richiesta.

P.Q.M.

Annulla l'impugnata ordinanza con rinvio degli atti al Tribunale di Milano per l'ulteriore corso.
Così deciso in Roma in camera di consiglio il 14 marzo 2001. Depositata in Cancelleria il 5 aprile 2001