Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. SENESE Salvatore - Presidente -
Dott. BATTIMIELLO Bruno - Consigliere -
Dott. MAZZARELLA Giovanni - rel. Consigliere -
Dott. DE RENZIS Alessandro - Consigliere -
Dott. STILE Paolo - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
NT BE rapp.to e difeso dall'avv. Maria Josè Vaccaro, con la quale elett.te domicilia in Roma, via Massimi, n. 15, giusta procura speciale a margine del ricorso,

- ricorrente -

contro
MO AN rapp.ta e difesa dagli avv.ti Giuseppe Zumpano, Antonio Felicetti e Andrea Salcina, con i quali elett.te domicilia in Roma, via S. Pellico, n. 24, giusta procura a margine del controricorso,

- controricorrente -

per l'annullamento della sentenza della Corte di Appello di Catanzaro, n. 00253/2001 depositata il 17 dicembre 2001, R.G. n. 00814/2000, notificata il 1 febbraio 2002. Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 05 marzo 2003 dal Relatore Cons. Dott. Giovanni Mozzarella;

Uditi gli avv.ti Maria Josè Vaccaro, per TO ER, e Romano Carello, in virtù di delega, per MO AN.
Udito il P.M., in persona del Procuratore Generale Dott. Giuseppe Napoletano, che ha concluso per l'accoglimento del primo motivo di ricorso, assorbiti gli altri motivi del medesimo ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con la sentenza di cui in epigrafe, e qui impugnata, la Corte di Appello di Catanzaro rigettava l'appello proposto da ER TO avverso la sentenza del Tribunale di Rossano n. 0014/2000 depositata il 19 maggio 2000, che, a sua volta, aveva accolto la domanda proposta da AN MO, quale lavoratrice subordinata con compiti amministrativi dell'agenzia assicurativa di cui era titolare il TO, di impugnativa del licenziamento in tronco intimatole l'08 luglio 1997, con conseguente condanna di esso TO alla immediata reintegrazione della MO nel posto di lavoro e "al pagamento di un risarcimento del danno nella misura stabilita dall'art. 1 della legge n. 108/90 e al risarcimento per danni e materiali e biologici".
Aveva, a sua volta, ritenuto il Tribunale la violazione dell'art. 7 della legge n. 300 del 1970 per l'omessa contestazione degli addebiti, quest'ultima non riscontrabile nella lettera 22 maggio 1997, perché generica e di molto anteriore al provvedimento sanzionatorio.
Osservava, in sintesi, la Corte di merito: il licenziamento era impugnato, come risultava dal contesto dell'atto introduttivo, ancorché senza lo specifico riferimento all'art. 7 della legge n. 300 del 1970, per vizio della relativa procedura;
deponevano in tal senso la richiesta di declaratoria di illegittimità, inefficacia e nullità del licenziamento in considerazione di elementi di fatto e ragioni di diritto, il riferimento a motivo ritorsivo e discriminatorio del recesso e alla insussistenza della giusta causa e della proporzionalità, alla genericità della contestazione sul presunto, e non specificato, comportamento negligente e difforme dalle istruzioni ricevute, nonché alla "insufficienza dati agli atti di agenzia - ramo R.C. Auto", alla nullità del licenziamento per difetto del requisito della immediatezza della contestazione, esplicitata solo con la lettera di licenziamento;
correttamente il Tribunale aveva ritenuto non osservato il procedimento di cui all'art. 7 dello Statuto dei lavoratori per difetto di contestazione degli addebiti, indicati genericamente e senza sufficiente specificazione nella lettera 22 maggio 1997 con riferimento ad unico episodio, peraltro diverso sia dalla contestazione che dal successivo addebito posto a fondamento del licenziamento;
il provvedimento, pertanto, risultava anche in violazione dei principi di immutabilità della contestazione e del diritto di difesa con i relativi termini;

la nullità del licenziamento conseguiva anche alla violazione del diritto di difesa in relazione ai termini previsti dalla normativa vincolistica sotto il duplice profilo di difetto di contestazione e conseguente mancanza di giustificazioni;
la violazione della regola del contraddittorio disciplinare afferiva al più generale principio di ordine pubblico, con le conseguenze che la relativa nullità del licenziamento si collocava nell'ambito di operatività della tutela reale, con le conseguenze di cui all'art. 18 della legge n. 300 del 1970. Per la cassazione di tale sentenza ricorre TO ER con quattro motivi di censura.
MO AN si è costituita con controricorso.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con i quattro motivi di ricorso TO ER denuncia, nell'ordine, violazione e falsa applicazione degli artt. 99, 112, 324 e 345 c.p.c, in relazione anche all'art. 1362 e segg. c.c., nonché insufficiente ed inadeguata motivazione (primo motivo), violazione e falsa applicazione dell'art. 7, comma 5, della legge n. 300 del 1970, e dell'art. 437 c.p.c, nonché erronea, omessa e insufficiente motivazione su un punto decisivo della controversia (secondo motivo), violazione e falsa applicazione dell'art. 2119 c.c., nonché omessa motivazione su un punto decisivo della controversia (terzo motivo), violazione e falsa applicazione degli artt. 7 e 18 della legge n. 300 del 1970, 8 della legge n. 604 del 1966 (quarto motivo), il tutto ai sensi dell'art. 360, nn. 3 e 5,
c.p.c. Deduce il ricorrente, quanto al primo motivo di ricorso, a conferma di analogo motivo di appello, che, in estrema sintesi, il ricorso introduttivo del giudizio non poteva essere letto nel senso della impugnativa del licenziamento anche per violazione della procedura di cui all'art. 7 della legge n. 300 del 1970, quest'ultimo mai richiamato in quell'atto, non sussistendo nei riferimenti operati dal giudice di merito alle espressioni usate dall'originario ricorrente un qualsiasi intento in tal senso. La pronuncia, pertanto, era in evidente violazione delle disposizioni legislative di cui in titolazione.
Quanto al secondo motivo, deduce il TO, sulla statuita mancanza di specificità degli addebiti con la lettera 22 maggio 1997, la carenza di motivazione della sentenza impugnata. In realtà, come risultava anche dalla detta lettera "malgrado i numerosi inviti verbali fatti da questa agenzia...", erano intervenute diverse contestazioni verbali in presenza di testimoni, di cui la lettera sopra richiamata costituiva un indice di già avviato contraddittorio in corso di indagini e accertamenti, e il giudice di appello ben poteva acquisire ulteriori elementi probatori, peraltro offerti, attraverso lo strumento di cui all'art. 437, secondo comma, c.p.c. La MO era pienamente a conoscenza degli addebiti sui quali si indagava, e tanto risultava proprio dalla lettera di giustificazioni, sicché, anche per la inapplicabilità del comma 5 dell'art. 7 della legge n. 300 del 1970 anche al licenziamento intervenuto prima della scadenza dei cinque giorni dalla contestazione, il provvedimento sanzionatone doveva ritenersi legittimamente e validamente adottato.
I primi due motivi, da trattarsi congiuntamente per evidente connessione e parziale sovrapposizione fra essi, sono infondati. Esaminando preliminarmente la censura di violazione delle norme legali di ermeneutica contrattuale, va subito rilevato la inammissibilità della stessa. Prospetta il ricorrente, invero, che il ricorso introduttivo non deponeva affatto per la ricostruzione interpretativa operata dalla Corte territoriale, e tuttavia, contemporaneamente non riporta, come pure è doveroso e necessario per permettere il controllo della logicità e razionalità delle argomentazioni sviluppate dal giudice di appello, i singoli passaggi offerti nel ricorso introduttivo, dai quali sarebbe emerso, per il ricorrente, in contrasto con l'accertamento del giudice di merito, la sola contestazione di insussistenza di giusta causa e di intempestività de provvedimento espulsivo. In realtà, la sentenza impugnata, che pur argomenta per altri versi sulla insussistenza degli addebiti, si fa carico di specifiche citazioni dei detti passaggi con riferimento alle conclusioni (illegittimità, inefficacia e nullità del licenziamento) e alle ragioni di diritto, ancorché senza riferimento alle specifiche e relative norme di legge, ad esse sottese, ai connotati di genericità e intempestività e anche di modifica della iniziale contestazione, e alla violazione, quindi, del diritto di difesa in rapporto al motivo del licenziamento. E tutto quanto, fra l'altro, non è stato neanche specificamente contestato, al di là delle semplici mere affermazioni che nel ricorso introduttivo del giudizio non si faceva il minimo accenno all'art. 7 della legge n. 604 del 1966 e alla inosservanza della relativa procedura disciplinare, e che il licenziamento era stato impugnato solo sotto i profili della insussistenza della giusta causa, opponendosi la natura ritorsiva e discriminatoria di esso, della intempestività della contestazione e della sua genericità, e della violazione del principio di proporzionalità, il tutto con riferimento a insufficienti e brevissime citazioni virgolettate dell'atto.
Dalla inammissibilità della detta censura deriva, sussistendo stretta correlazione eziologia tra essa e il contestato vizio di extrapetizione (art. 112 c.p.c), che anche tale ultima censura è priva di fondamento.
Altrettanto infondate appaiono le lamentele sull'affermata genericità della contestazione e sulla rilevata violazione del principio di immutabilità di essa. Rileva in proposito il giudice di merito l'assoluta mancanza di specifico rilievo delle affermazioni di "comportamento negligente e difforme alle istruzioni ricevute" e "la insufficienza dati agli atti di Agenzia - Ramo RC Auto", cui oppone, il ricorso in questa sede, in termini ancora una volta inammissibili e/o irrilevanti per difetto di specificazione, il riferimento anche a precorsi "numerosi inviti verbali fatti da questa agenzia", senza neanche il minimo riferimento al contenuto dei c.d. inviti verbali.
Quanto al terzo motivo di censura il TO deduce, sul presupposto che la esistenza di una giusta causa di licenziamento non era stata oggetto di esame da parte del giudice di merito, perché assorbita dalla pronuncia sul vizio procedimentale, che, come era già stato dedotto in grado di appello, essa scaturiva dall'uso indebito, da parte e a vantaggio personale della MO, della polizza assicurativa, e senza che potesse condividersi l'assunto errore materiale, tenuto conto delle modalità, estranee a quelle in uso in agenzia, di compilazione dello stato di rischio. Tale motivo, in considerazione delle osservazioni di cui sopra, è evidentemente, anche in questa sede, assorbito.
Quanto, infine, al quarto motivo di censura il TO deduce la estraneità al caso di specie delle norme vincolistiche in titolazione, sia in considerazione della insussistenza del requisito numerico aziendale, la cui prova era agli atti attraverso i libri matricola, sia perché "il licenziamento disciplinare applicato senza il rispetto delle procedure di cui all'art. 7 st. deve considerarsi ingiustificato e, nelle imprese di piccole dimensioni, come quella dell'odierno ricorrente che attualmente ha 7 dipendenti, determina l'applicazione dell'art. 8 della L. 604/1966, come modificato dall'art. 2 L. 108/1990". Il motivo è ammissibile.
Va disattesa l'eccepita tardività della questione sul presupposto della sua prospettazione solo in grado di appello e non anche in primo grado. In realtà, l'applicabilità della tutela reale al caso di specie, non era stata affatto dedotta nel ricorso introduttivo, nè erano stati prospettati elementi diretti a provarne i requisiti ai fini di una implicita deduzione di essa. La sola domanda nelle conclusioni assunte nell'atto introduttivo del giudizio diretta alla reintegrazione nel posto di lavoro e alla condanna del TO al risarcimento del danno, in quanto non supportata da elementi di fatto e non sostenuta dai relativi elementi di diritto, si pone come una (poi si vedrà, illegittima) richiesta relativa agli effetti della decisione sulla impugnativa di licenziamento, prospettata quest'ultima a largo raggio (illegittimità, inefficacia e, comunque, nullità); nei confronti di essa, pertanto, non potevano porsi specifiche e non sollecitate contestazioni, tanto più che, comunque, il datore di lavoro si muoveva nell'ambito difensivo che affermava, in radice, la piena legittimità e la formale regolarità del licenziamento intimato alla propria dipendente. Va da sè che, a seguito della pronuncia di primo grado di accoglimento integrale delle domande, e della espressa condanna del datore di lavoro alla reintegrazione della lavoratrice nel posto di lavoro, risulta, invece, espressamente introdotta nel giudizio (e decisa) la questione relativa all'applicabilità della tutela reale, e quindi l'onere per la controparte di contestarne la fondatezza;
nei suoi confronti, è stata, poi, prospettata con il primo atto di impugnazione, tempestivamente nel ricorso in appello, la relativa specifica difesa.
Ed, ancora, sempre in tema di ammissibilità della censura, "non è ravvisatile mutamento della causa petendi nella ipotesi in cui il dipendente licenziato che impugni il relativo provvedimento, deducendone la illegittimità per mancanza di giustificato motivo, proponga con ricorso introduttivo domanda di tutela reale, mentre, in sede di precisazione delle conclusioni, richieda quella obbligatoria, in quanto, in detta ipotesi, il mutamento riguarda solo gli effetti ricollegabili alla tutela richiesta da ultimo, che sono compresi in quelli cui da luogo la tutela originariamente invocata" (Cass. 19.11.2001, n. 14486). Il motivo è anche fondato.
È consolidato, in proposito, l'orientamento giurisprudenziale, secondo cui "il licenziamento disciplinare intimato senza la previa osservanza delle garanzie procedimentali stabilite dall'art. 7 della legge 20 maggio 1970, n. 300, non è viziato da nullità, ma soltanto ingiustificato, nel senso che il comportamento addebitato al dipendente, ma non fatto valere attraverso quel procedimento, non può, quand'anche effettivamente sussistente e rispondente alla nozione di giusta causa o giustificato motivo, essere addotto dal datore di lavoro per sottrarsi ali 'operativita' della tutela apprestata dall'ordinamento nelle diverse situazioni e cioè a quella massima, cosiddetta reale, ex art. 18 della citata legge n. 300 del 1970, ovvero all'alternativa fra riassunzione e risarcimento del danno, secondo il sistema della legge n. 604 del 1966, o infine, all'onere di preavviso ex art. 2118 cod. civ., incombendo, poi, sul lavoratore l'onere di provare, se contestata, la ricorrenza dei requisiti di legge - ivi compresi quelli attinenti ai limiti dimensionali dell'organizzazione facente capo al datore di lavoro - per l'attribuzione del tipo di tutela rivendicato. Ne consegue che in relazione a siffatta diversificazione delle varie forme di tutela, la detta inosservanza rende l'atto di recesso inidoneo alla realizzazione della sua causa risolutiva del rapporto di lavoro soltanto nell'area di operatività della tutela reale, rimanendo negli altri due casi tale effetto comunque realizzato, in quanto considerato preminente rispetto all'interesse del lavoratore alla conservazione del posto, senza poi, che, con riguardo ai licenziamenti intimati nell'area di libera recedibilità, possa porsi alcun problema di convertibilità in recesso ad nutum" (Cass. 30 giugno 1995, n. 0 6234). Va ancora soltanto accennato che "anche dopo l'entrata in vigore della legge 11 maggio 1990 n. 108 grava sul lavoratore, il quale, in caso di contestazione della validità del licenziamento, non si limiti a chiedere la c.d. tutela obbligatoria, ma proponga domanda di reintegrazione nel posto di lavoro, l'onere di dimostrare la sussistenza dell'elemento dimensionale necessario per questa tutela" (Cass. 18 aprile 1995, n. 0 4337). La sentenza impugnata, applicando al caso di specie la tutela reale, non si è attenuta ai detti principi, da ritenersi in materia ius receptum, e merita le censure ad essa opposte con il quarto motivo di ricorso.
In conclusione debbono rigettarsi i primi due motivi di ricorso, e dichiararsi assorbito il terzo motivo, deve accogliersi il quarto motivo di ricorso e cassarsi in relazione ad esso la sentenza impugnata, con rimessione della causa ad altro giudice di merito, che si designa nella Corte di Appello di Reggio Calabria, che provvederà sugli effetti della impugnativa del licenziamento in applicazione dei principi sopra enunciati, nonché, ai sensi dell'art. 385, terzo comma, c.p.c, al regolamento delle spese del giudizio di Cassazione.

P.Q.M.

La Corte rigetta i primi due motivi di ricorso, assorbito il terzo motivo, accoglie il quarto motivo di ricorso, cassa in relazione ad esso la sentenza impugnata, e rinvia, anche per le spese del giudizio di Cassazione, alla Corte di Appello di Reggio Calabria. Così deciso in Roma, il 4 marzo 2003.
Depositato in Cancelleria il 27 agosto 2003