Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Gaetano BUCCARELLI - Presidente -
Dott. Guglielmo SCIARELLI - Consigliere -
Dott. Ettore MERCURIO - Consigliere -
Dott. Pietro CUOCO - rel. Consigliere -
Dott. Giovanni MAZZARELLA - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
CNA SERVIZI & INFORMATICA SRL, in persona del legale rappresentante pro tempore e BA AO, elettivamente domiciliati in ROMA VIA G B VICO 31, presso lo studio dell'avvocato ENRICO SCOCCINI, che li rappresenta e difende, giusta procura speciale per atto notar ANDREA VENTURINI di FIRENZE del 31/7/97 rep.n.59722;

- ricorrenti -

contro
ISPETTORATO PROVINCIALE DEL LAVORO DI MESSINA, in persona del legale rappresentante pro tempore, domiciliato in ROMA VIA DEI PORTOGHESI 12, presso l'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che lo rappresenta e difende, ope legis;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 280/96 del Pretore di MESSINA, depositata il 28/08/96 R.G.NN.1678 e 1679/94;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 16/12/98 dal Consigliere Dott. Pietro CUOCO;

udito l'Avvocato SCOCCINI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Giovanni GIACALONE che ha concluso per il rigetto del ricorso. Svolgimento del processo
Con separati ricorsi depositati il 24 giugno 1994 la C.N.A. SERVIZI ED INFORMATICA S.r.l. e OL AR proposero opposizione all'ordinanza emessa dall'Ispettorato del Lavoro di Messina, con cui era stato loro ingiunto il pagamento della somma di lire 4.125.000 a titolo di sanzione amministrativa per aver assunto "alcuni lavoratori non per il tramite dell'Ufficio di Collocamento", in violazione del "divieto previsto dagli artt. 11, 13 e 18 della legge 29 aprile 1949 n. 264". Gli opponenti sostenevano che poiché i lavoratori non erano stati assunti bensì temporaneamente distaccati dalla loro datrice (la G.E.C.O.T.), che a tanto aveva interesse, non sussisteva violazione di legge.
Con sentenza del 28 agosto 1996 il Pretore di Messina respinse le opposizioni. Afferma il Pretore che agli atti esisteva contratto fra la C.N.A. SERVIZI ED INFORMATICA S.r.l. e la G.E.C.O.T., con cui si prevedeva l'obbligo della G.E.C.O.T. di porre a disposizione locali ed attrezzature nonché il distacco di alcune unità lavorative dalla seconda alla prima società per l'esecuzione di alcune attività nell'ambito dell'opera commessa dall'ISTAT ad un gruppo di imprese;
e che in esecuzione di questo contratto due lavoratori e lo stesso legale rappresentante della G.E.C.O.T. (Pietro La Malfa) lavorarono alle dipendenze della prima società. Aggiunge il Pretore che tuttavia il distacco del lavoratore subordinato è legittimo ove sia temporaneo ed esprima un interesse dell'impresa distaccante;
e nel caso in esame, pur essendo provata la temporaneità, non era stato provato l'interesse dell'impresa G.E.C.O.T. (alla prestazione lavorativa esterna, nella permanenza d'un vincolo di dipendenza), ne' era stato provato l'assunto che questa società sarebbe collegata alla Confederazione Nazionale dell'Artigianato.
Per la cassazione di questa sentenza ricorrono la C.N.A. SERVIZI ED INFORMATICA S.r.l. e OL AR percorrendo le linee di due motivi. Resiste l'Ispettorato Provinciale del Lavoro con controricorso.
Motivi della decisione

1. Con il primo motivo, denunciando per l'art. 360 n. 5 cod. proc. civ. omessa insufficiente e contraddittoria motivazione, i ricorrenti sostengono che il Pretore, esattamente affermando che il distacco è legittimo ove sia temporaneo ed esprima un interesse del distaccante, aveva poi negato immotivatamente l'esistenza di questo interesse;
a tal fine rilevano che con la convenzione in atti si riconosceva che era "interesse e dovere della G.E.C.O.T. di provvedere ad un distacco temporaneo a favore di struttura nazionale"; ed invero la G.E.C.O.T. s.n.c. è collegata in senso tecnico (ex art. 2359 n. 3 cod. civ.), come la stessa C.N.A. SERVIZI ED INFORMATICA S.r.l., alla Confederazione nazionale dell'Artigianato, effettuando servizi di contabilità, tenuta di libri, elaborazione di dati ed altro per gli associati, ed in tal modo partecipa direttamente alle strategie del gruppo;
e l'interesse del gruppo, la cui giuridica rilevanza è riconosciuta dalla stessa Suprema Corte, integra autonoma giustificazione del distacco dei dipendenti (Cass. 11 marzo 1996 n. 2001). Con il secondo motivo, denunciando per l'art. 360 n. 3 cod. proc. civ. violazione degli artt. 112 e 416 cod. proc. civ., i ricorrenti sostengono che poiché per l'art. 416 cod. proc. civ. il convenuto ha l'onere di assumere precisa posizione in ordine al fatti affermati dall'attore e che nel caso in esame l'Ispettorato si era limitato a sostenere il mancato riconoscimento dell'istituto del distacco nel nostro ordinamento giuridico, gli altri fatti dedotti restavano incontroversi.
In sede di discussione orale la ricorrente ha poi invocato l'applicazione della sentenza emessa dalla Corte di Giustizia delle Comunità Europee dell'11 dicembre 1997 nella causa C 55/96. Con il controricorso l'Ispettorato Provinciale del lavoro di Messina eccepisce pregiudizialmente che "il proposto ricorso è improcedibile ed ad inammissibile stante che è incontestabile che si tratta di vertenza regolata dalla legge 24 novembre 1981 n. 689 e non di causa di lavoro come ritengono le parti ricorrenti".

2. Avendo per oggetto l'ammissibilità del ricorso (all'esame di questa Corte), l'eccezione sollevata con il controricorso deve essere esaminata pregiudizialmente. E tuttavia, essendo priva degli elementi necessari (Cass. 11 ottobre 1995 n. 10611) all'autosufficienza (ed in particolare delle ragioni poste a base della dedotta qualificazione della controversia e delle ulteriori ragioni che consentirebbero di dedurre da questa qualificazione l'invocata inammissibilità od improcedibilità), l'eccezione è inammissibile.

3. Nell'ambito del merito del ricorso, è preliminare l'accertamento della rilevanza dell'invocata sentenza della Corte di Giustizia delle Comunità Europee (quale jus superveniens) sul divieto (oggetto della controversia in esame) di assunzione "non per il tramite dell'Ufficio di Collocamento" (previsto dagli artt. 11, 13 e 18 della legge 29 aprile 1949 n. 264). Con l'indicata sentenza la Corte di Giustizia dichiarò che
"Gli uffici pubblici di collocamento sono soggetti al divieto dell'art. 86 del trattato ... Lo Stato membro che vieti qualunque attività di mediazione ed interposizione fra domanda ed offerta di lavoro che non sia svolta dal detti uffici trasgredisce l'art. 90 n. 1 del trattato CE se dà origine ad una situazione di cui gli uffici pubblici di collocamento saranno necessariamente indotti a contravvenire alle disposizioni dell'art. 86 del trattato. Ciò si verifica in particolare quando ricorrano i seguenti presupposti:
gli uffici pubblici di collocamento non sono palesemente in gradi di soddisfare, per tutti i tipi di attività, la domanda esistente sul mercato del lavoro;

l'espletamento effettivo delle attività di collocamento da parte delle imprese private viene reso impossibile dal mantenimento in vigore di disposizioni di legge che vietano le dette attività comminando sanzioni penali ed amministrative;

le attività di collocamento di cui trattasi possono estendersi a cittadini o territori di altri Stati membri".
Come è noto, nell'ordinamento giuridico dei singoli Stati membri le sentenze della Corte di giustizia delle Comunità Europee hanno efficacia diretta (Cass. 9 ottobre 1998 n. 10035, Corte cost.16 giugno 1988 n. 681) e retroattiva in relazione ad ogni pur pregresso rapporto che non sia esaurito (Cass. 20 luglio 1998 n. 7105).

4. Al fine dell'indicato accertamento è necessario tuttavia premettere che per la disciplina vigente prima dell'ingresso della nuova normativa (di cui è preludio l'art. 25 della legge 23 luglio 1991 n. 223), anche se il divieto di mediazione non si identifica nell'obbligo di "assumere tramite l'ufficio di collocamento" (e di ciò è riscontro l'esistenza di distinte ipotesi prescrittive, delineate dagli artt. 11 primo comma e 13 primo comma della legge 29 aprile 1949 n. 264, e collegate a distinti soggetti, mediatore e datore, ed a distinte sanzioni, artt. 27 primo comma e secondo comma), fra le due norme sussiste un rapporto di complementarità (espresso con la connessione prevista dall'art. 11 primo comma la richiesta "numerica" all'Ufficio di collocamento (art. 14), concreto necessario ingresso al meccanismo delle liste, è affermazione complementare alla negazione costituita dal divieto di mediazione ("il tramite dell'Ufficio di collocamento" è la burocratica "mediazione" ad ogni altro vietata). E pertanto, per i fatti anteriori all'indicata normativa la sentenza della Corte di Giustizia, pur avendo origine da un contrasto (come da richiesta della Corte d'appello di Milano) dell'art. 11 primo comma della predetta legge, investe per il suo contenuto anche la norma che impone l'obbligo di assumere "per il tramite dell'Ufficio di collocamento" (l'illegittimità è tuttavia condizionata all'eventualità che il divieto "dia origine ad una situazione in cui gli uffici pubblici di collocamento non sono palesemente in grado di soddisfare, per tutti i tipi di attività, la domanda esistente sul mercato del lavoro"; eventualità da accertare nella contingente realtà, in base a specifiche richieste, che possono essere peraltro avanzate solo in sede di merito: Cass. 20 luglio 1998 n. 7105). Con la nuova normativa (art. 25 della legge 23 luglio 1991 n, 223, art. 9 bis del decreto legge 1^ ottobre 1996 n. 510 in legge 28 novembre 1996 n. 608 che abolisce il nulla osta preventivo per l'assunzione; sono poi seguiti anche la legge 15 marzo 1997 n. 59 ed il decreto legislativo 23 dicembre 1997 n. 469 (che, come incisivamente affermato in dottrina, consentono di "voltare pagina" il residuale spazio di incidenza dell'invocata sentenza in futuri rapporti appare ben limitato.
È tuttavia necessario esaminare il vincolo normativo al tempo dei fatti in controversia: nella vigenza della legge 23 luglio 1991 n. 223 e prima dell'ingresso del decreto legge 1^ ottobre 1996 n.510. E nell'ambito di questa normativa è da escludere che la sentenza abbia incidenza sull'obbligo di assumere attraverso richiesta all'ufficio di collocamento. Ed invero, l'introduzione d'una generalizzata facoltà di richiesta nominativa non ha escluso la necessità di questa "richiesta ai competenti organi di collocamento" (espressamente prevista dallo stesso art. 25 primo comma dell'indicata legge); e pertanto il meccanismo dell'assunzione da un canto, nello spazio residuale a questa affermata facoltà, resta normativamente connesso all'obbligo della "richiesta" ("il tramite", quale pubblico successivo controllo), e d'altro canto diventa astrattamente compatibile con una libera mediazione (quale privata preventiva individuazione).
E l'obbligo, come è astrattamente compatibile con una libertà (di mediazione) pur non espressamente affermata, resta concretamente vigente ove questa libertà emerga dalla (eventuale) accertata illegittimità del divieto.
E pertanto questa (eventuale) illegittimità, pur direttamente incidendo (nel limite della materiale condizione prevista) sulle disposizioni degli artt. 11 primo comma e 27 primo comma della legge 29 aprile 1949 n. 264, non incide sulla norma (artt. 13, 18, 27
secondo comma dell'indicata legge) che prevede l'obbligo di assumere "per il tramite dell'Ufficio di collocamento" (obbligo che prima della legge 23 luglio 1991 n. 223 era la burocratica "mediazione" ad ogni altro vietata, e dopo diventa il pubblico successivo controllo d'una privata preventiva individuazione).

5. In ordine alla concreta esistenza della contestata violazione, il secondo motivo del ricorso, che per il suo processuale oggetto esige pregiudiziale esame, è infondato.
Ed invero, l'espletamento d'un lavoro costituisce fra le relative parti, quali il titolare dell'azienda ed il lavoratore che vi presti la propria opera, un rapporto di fatto che è svolgimento del giuridico corrispondente rapporto;
la prova di questo espletamento è (pur non irreversibile) prova del rapporto, e dei diritti che da questo discendono.
Il fatto che il lavoratore sia dal suo datore temporaneamente "distaccato" per lavorare alle dipendenze di altri (nella permanenza dell'iniziale rapporto) non è precluso dalla vigente normativa;
e tuttavia, come negazione del fatto che è idonea base degli indicati diritti, esige adeguata prova da parte di colui che l'invochi (art.2697 cod. civ.). La ricorrente sostiene che, essendosi l'Ispettorato limitato ad eccepire "l'assenza di riconoscimento dell'istituto del distacco nell'ordinamento giuridico italiano", "la mancata presa di posizione" del convenuto in ordine ai fatti materiali dedotti dall'attore renderebbe incontroversa ("e come tale non bisognevole di prova") la materiale esistenza del distacco (ricorso, p. 6). La circostanza (peraltro non autosufficientemente esposta, e pertanto oggetto d'una censura inammissibile: Cass. 11 ottobre 1995 n. 10611) è irrilevante. Ed invero, da un canto l'affermazione della giuridica irrilevanza di un fatto, non è riconoscimento della relativa materiale esistenza. D'altro canto l'effettiva esistenza dell'invocato distacco si identifica nel materiale fondamento della ricorrente domanda (avente per oggetto l'inesistenza del rapporto di lavoro), e del conseguente onere probatorio (non escluso dall'assenza d'una resistente contestazione).
Fondato è il primo motivo del ricorso. Ai fini della prova della concreta esistenza del distacco, assumono rilievo l'interesse delle parti e la temporaneità del fatto. E nel caso in esame, il giudice di merito, che non dubita della temporaneità, esclude tuttavia l'esistenza d'una prova "dell'iniziale, e persistente interesse del datore di lavoro distaccante a che i lavoratori in questione svolgessero le loro prestazioni fuori dalla sua impresa, nel permanere d'un vincolo di dipendenza non meramente apparente". L'accertamento dell'esistenza e della rilevanza del contratto ai fini della controversia rientra nello spazio riservato alla valutazione del giudice di merito, che, ove adeguatamente motivata, resta insindacabile in sede di legittimità. E tuttavia questa valutazione deve emergere dagli elementi della causa come un prodotto necessario, attraverso un rapporto che escludendo ogni alternativa decisione giustifichi la sentenza, anche attraverso adeguata critica che escluda la rilevanza degli elementi potenzialmente idonei a delineare conseguenze divergenti dalla decisione. Nel caso in esame, l'accertata esistenza del contratto (fra la C.N.A. SERVIZI ED INFORMATICA S.r.l. e la G.E.C.O.T. di Pietro La Malfa), il suo espresso oggetto (il distacco), la sua materiale esecuzione, la riconosciuta temporaneità del rapporto, e l'espressa ragione contrattuale (che la ricorrente SOCIETÀ pone in evidenza, riportando una testuale espressione: "interesse e dovere della G.E.C.O.T. di provvedere ad un distacco temporaneo a favore di struttura nazionale"), costituiscono elementi apparentemente coerenti con il ricorrente assunto e dei quali il giudice di merito non fornisce adeguata critica al fine di escludere la loro idoneità ad una diversa decisione.
La sentenza deve essere pertanto cassata, con rinvio a contiguo giudice di merito, che provvederà anche alla disciplina delle spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso per quanto di ragione, cassa la sentenza impugnata, e rinvia al Pretore di Barcellona Pozzo del Gotto, anche per la disciplina delle spese del giudizio di legittimità.
Così deciso in Roma, il 16 dicembre 1998.
Depositato in Cancelleria il 7 agosto 1999