Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. ANDREA VELA - Primo Presidente -
Dott. FRANCESCO AMIRANTE - Presidente di sezione -
Dott. ALFIO FINOCCHIARO - Presidente di sezione -
Dott. GIOVANNI PRESTIPINO - Consigliere -
Dott. PAOLO VITTORIA - Consigliere -
Dott. ANTONINO ELEFANTE - Consigliere -
Dott. ALESSANDRO CRISCUOLO - Consigliere -
Dott. ROBERTO PREDEN - Consigliere -
Dott. STEFANOMARIA EVANGELISTA - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
Sul ricorso proposto da:
AZIENDA UNITÀ SANITARIA LOCALE AVELLINO 2, ASL AV/2 in persona del legale rappresentante pro-tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA TERENZIO 10, presso lo studio dell'avvocato CLAUDIO PREZIOSI, che la rappresenta e difende, giusta delega a rappresenta a margine del ricorso;

- ricorrente -

contro
FE IM;

- intimata -
per regolamento preventivo di giurisdizione in relazione al giudizio pendente n. 1240/00 del Giudice di pace di AVELLINO;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 06/04/01 dal Consigliere Dott. Stefanomaria EVANGELISTA;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Domenico IANNELLI che ha concluso per la giurisdizione del giudice ordinario.
Svolgimento del processo
Con atto di citazione notificato il 30 marzo 2000, la dott.ssa MA AF, titolare di una farmacia rurale sita in Altavilla Irpina, conveniva in giudizio davanti al Giudice di pace della stessa città l'Azienda sanitaria locale Avellino 2, chiedendone la condanna alla corresponsione della speciale indennità di residenza prevista, per le farmacie rurali ubicate in Comuni con popolazione inferiore a tremila abitanti, dalla legge 8 marzo 1968, n. 221. La ASL, costituendosi in giudizio, eccepiva il difetto di giurisdizione dell'Autorità giudiziaria ordinaria e correlativamente investiva le Sezioni unite della Corte di cassazione della questione, proponendo ricorso per regolamento preventivo.
L'intimata non ha spiegato alcuna attività difensiva. Motivi della decisione
La ricorrente sostiene che la controversia è soggetta alla giurisdizione del giudice amministrativo perché la gestione di una farmacia si configura come oggetto di una vera e propria concessione amministrativa e comunque perché la prestazione in contestazione si ricollega all'esercizio di un servizio pubblico, sì da implicare la cognizione su materia che l'art 33 del d. lgs. 31 marzo 1998, n. 80 ha devoluto espressamente a tale giurisdizione in via esclusiva, rendendo, di conseguenza irrilevante la natura (di diritto soggettivo o di interesse legittimo), propria della situazione giuridica dedotta in giudizio.
L'assunto non è fondato.
Con riguardo alla disciplina anteriore all'entrata in vigore del citato d. lgs. n. 80 del 1998, per costante giurisprudenza di questa Corte, il riparto della giurisdizione in materia di servizio farmaceutico deve ispirarsi al criterio del discrimine tra diritti soggettivi e interessi legittimi (cfr. sentt. 2 giugno 1988 n. 3766;
18 giugno 1988 n. 4132; 14 febbraio 1992 n. 13197; 9 agosto 2000, n. 555).
L'indennità di residenza spettante ai titolari o gestori provvisori di farmacie rurali, istituita con l'art 115 del t.u. delle leggi sanitarie (r.d. 27 luglio 1934 n. 1265), è regolata dalla legge 8 marzo 1968 n. 221, che, dopo aver dato la definizione di farmacia rurale (art. 1), prevede espressamente la sussistenza di un "diritto" all'indennità (art. 5, primo comma).
Ma, più specificamente, con la sentenza 4 marzo 1983 n. 1622 queste Sezioni unite osservarono come l'art. 2 della legge n. 221 del 1968 distingua le farmacie rurali in due categorie: la prima categoria comprende quelle site in località con popolazione inferiore a tremila abitanti, per le quali l'indennità è dovuta senza che sia dato alcun potere discrezionale alla pubblica amministrazione. Questa si limita ad accertare i presupposti del beneficio, con la conseguenza che il farmacista è titolare di un diritto soggettivo perfetto, inteso alla soddisfazione del suo interesse ad essere indennizzato per la residenza presumibilmente disagiata e per il basso reddito proveniente dall'azienda.
La seconda categoria comprende le farmacie site in località con popolazione compresa fra tremila e cinquemila abitanti e per le quali l'indennità è prevista solo se il titolare non abbia un reddito superiore ad un certo limite e comunque per effetto di un provvedimento amministrativo discrezionale nell'an e nel quantum. Qui il farmacista è titolare di un mero interesse legittimo. La distinzione è stata ribadita dalla successiva giurisprudenza e segnatamente dalla già citata sentenza n. 555 del 2000. Nel caso di specie la lettura dell'atto introduttivo del giudizio di primo grado mostra come l'attrice pretendesse l'indennità per una farmacia sita in località non superante, in tesi, i tremila abitanti.
Trattandosi, dunque, di un'istanza di tutela giudiziaria di una posizione soggettiva da qualificare come diritto, tanto è sufficiente alla stregua dell'esposto criterio, ad attribuire la controversia alla giurisdizione ordinaria, anche se il giudizio circa la fondatezza della domanda presupponga il controllo sulla legittimità di un provvedimento amministrativo, da disapplicare eventualmente in via incidentale ai sensi dell'art. 5 l. n. 2248 del 1865 cit.. Non può invocarsi in contrario il disposto dell'art. 33 del d. lgs. 31 marzo 1998, no 80 - che ha trasferito alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative a prestazioni di ogni genere rese nell'espletamento di servizi pubblici - perché, pur essendo stata la controversia introdotta successivamente all'entrata in vigore di tale norma (1^ luglio 1998: art. 45, diciottesimo comma), non può della medesima tenersi alcuna conto, a cagione della retroattiva efficacia della relativa declaratoria di illegittimità costituzionale, di cui alla sentenza della Corte costituzionale n. 292 del 2000. Nè rileva che la disposizione così caducata sia stata immediatamente ripristinata, con identico contenuto, dalla legge 21 luglio 2000, n. 205, opponendosi all'applicabilità di tale "ius superveniens" il principio della "perpetuatio jurisdictionis", posto dall'art. 5 cod. pro. civ., nel testo sostituito dall'art. 2 della legge 26 novembre 1990, n. 353, che rende insensibile la giurisdizione determinabile secondo la legge da considerarsi vigente al momento della domanda alle modificazioni successive (v. Cass., sez. un. 21 marzo 2001, n. 127). Deve, in conclusione, dichiararsi la giurisdizione dell'Autorità giudiziaria ordinaria: il che comporta la permanenza della causa davanti al giudice adito.
Il difetto di resistenza dell'intimata esclude statuizioni sul carico delle spese del giudizio di regolamento.

P.Q.M.

La Corte dichiara la giurisdizione dell'Autorità giudiziaria ordinaria. Nulla per le spese.
Così deciso in Roma, il 6 aprile 2001.
Depositato in Cancelleria il 11 giugno 2001