1 ESENTE DA IMPOSTA DI BOLLO, DI REPUBBLICA ITALIANA REGISTRO, E DA OGNI SPESA, TASSA O DIRITTO AI SENSI DELL'ART. 10 IN NOME DEL POPOLO ITALIANO 11:2:70 N: 583DELLA LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE Oggetto lavoro;
SEZIONI UNITE CIVILI giurisdizione Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: -Dott. Rafaele CORONA - Primo Presidente f.f. R.G. N. 15014/02 1 54 87 /02 Dott. Giovanni 18702/02 VITTORIA Consigliere Cron.31529 Dott. Paolo 48 Consigliere Dott. Giovanni PAOLINI Rep. Dott. Antonino ELEFANTE Consigliere Ud. 03/07/03 Dott. Roberto PREDEN Consigliere Dott. Enrico ALTIERI Consigliere - Rel. Consigliere Dott. Federico ROSELLI Dott. Giuseppe MARZIALE Consigliere ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: MINISTERO DEGLI AFFARI ESTERI, in persona del Ministro pro-tempore, domiciliato in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12, presso 1'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che lo rappresenta e difende ope legis;
ricorrente contro 2003 RO AB;
643 intimato -1- e sul 2° ricorso n° 18702/02 proposto da: RO AB, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA RUFFINI 2/A, presso lo studio dell'avvocato TOMMASO RACCUGLIA, che lo rappresenta e difende, giusta delega a margine del contoricorso e ricorso incidentale;
- controricorrente e ricorrente incidentale

contro

MINISTERO DEGLI AFFARI ESTERI;
- intimato avverso la sentenza n. 566/02 della Corte d'Appello di ROMA, depositata il 26/03/02; udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 03/07/03 dal Consigliere Dott. Federico ROSELLI;
udito l'Avvocato Tommaso RACCUGLIA;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Marco PIVETTI chI che ha concluso per la giurisdizione dell'a.g.o. -2- SVOLGIMENTO DEL PROCESSO Con ricorso del 20 febbraio 1999 al Pretore di Roma, IO IS esponeva di essere stata assunto dal Ministero degli affari esteri con contratto di lavoro di diritto privato previsto dall'art. 12 1. 26 febbraio 1987 n. 49, quale esperto operante nell'Unità tecnica centrale di cooperazione allo sviluppo di paesi esteri. Il contratto era scaduto il 31 dicembre 1994 e, ai sensi dell'art. 12 cit., comma 41 avevama il Ministero era rinnovabile, tuttavia mantenendo il rifiutato il rinnovo, lavoratore in servizio fino al 14 febbraio 1997. Deducendo l'illegittimità del mancato rinnovo, il IS chiedeva che il Pretore condannasse il Ministero al risarcimento dei danni. - Con riferimento al rapporto di lavoro già svolto, egli chiedeva la condanna al pagamento di differenze retributive e del trattamento di fine rapporto. Costituitosi il convenuto, il Tribunale rigettava tutte le domande con decisione del 16 maggio 2000, riformata in parte con sentenza del 26 marzo 2002 dalla Corte d'appello, la quale condannava il Ministero a risarcire il danno, qualificato come perdita di chance, da mancato 3 rinnovo del contratto nonché il danno da ritardata corresponsione di compensi relativi al lavoro già prestato. dell'appellanteLa Corte rigettava le tesi principale, secondo cui il contratto in questione doveva considerarsi come a tempo indeterminato ai sensi della legge 18 aprile 1962 n. 230, trattandosi di termine espressamente stabilito dalla legge. Non fondata era anche la tesi secondo cui le esigenze della cooperazione internazionale, la qualifica ed esperienza professionale maturate nonché il positivo giudizio sull'opera prestata fondavano il diritto al rinnovo del contratto di lavoro e, di conseguenza, al richiesto risarcimento del danno quale danno contrattuale: la legge n. 49 del 1987 e quella di modifica, 17 febbraio 1994 n. 121, attribuivano alla pubblica amministrazione un potere, e non un obbligo, in materia. Né, a giudizio della Corte d'appello, tali leggi potevano essere ritenute in contrasto con gli artt. 3, 97, 13, 21 Cost. o con la direttiva CEE n. 70 del 1999 in materia di rapporto di lavoro a tempo determinato. Ancora, non erano accoglibili le tesi di un avvenuto rinnovo del contratto per accettazione di ご un'offerta al pubblico (art. 1336 cod. civ.) o per verificazione di una condizione sospensiva (art. 1359 cod. civ.). La Corte ravvisava però, a differenza del Tribunale, una responsabilità precontrattuale della infatti, le leggistessa amministrazione. Mentre, ora citate richiedevano, per l'esercizio del suddetto potere, un imparziale giudizio positivo sull'opera già prestata dall'esperto, ossia una verifica delle qualifiche e delle esperienze acquisite, il Ministero aveva introdotto criteri di valutazione incerti nella definizione e non verificabili, quale la "capacità di esposizione, concentrazione e reazione, nonché atteggiamento generale del candidato nel corso del colloquio"; non aveva attribuito un punteggio separato per ciascun criterio, in modo da agevolare il controllo;
aveva affidato in parte il giudizio ad un gruppo informale che aveva operato senza verbalizzazione ed aveva concluso il lavoro in pochissimi giorni, malgrado il numero dei candidati anche sulla base della loro conoscenza personale;
aveva permesso al direttore generale di fissare una soglia minima di punteggio solo dopo la conoscenza dei risultati delle prove. A giudizio della Corte, 5 questo modo di procedere, contrario alla buona fede oggettiva, aveva arrecato al IS un danno risarcibile ai sensi dell'art. 1337 cod. civ. e liquidabile sulla base del trenta per cento delle probabilità di superamento della valutazione e superiore né della durata quadriennale (non inferiore) del nuovo contratto, non stipulato. Contro questa sentenza ricorrono per cassazione in via principale il Ministero degli affari esteri ed in via incidentale il IS. A ciascun ricorso corrisponde un controricorso. La causa è stata assegnata alle Sezioni unite per la questione di giurisdizione di cui in seguito si dirà. Il IS ha presentato memoria. MOTIVI DELLA DECISIONE 1. I due ricorsi, principale e incidentale, debbono essere riuniti ai sensi dell'art. 335 cod. proc. civ. Lo scrutinio di essi non può essere illustrato con la necessaria chiarezza senza un previo esame delle disposizioni di legge invocate dalle parti. La legge 26 febbraio 1987 n. 49 (nuova disciplina della cooperazione dell'Italia con i paesi in via di sviluppo) istituì e disciplinò nell'art. 12 una Unità centrale di cooperazione allo sviluppo, a supporto dell'attività del Ministero degli affari esteri. L'organico di essa era costituito da "esperti assunti con contratti di diritto privato a termine" (comma 3) e le caratteristiche del "rapporto contrattuale di diritto privato a termine", ivi compreso il trattamento economico, erano fissate con decreto ministeriale, "tenuto conto dei criteri e dei parametri osservati al riguardo dal Fondo dello sviluppo della Comunità economica europea, nonché dell'esperienza professionale" del personale interessato, al momento della stipula del contratto. Così il comma 4, il quale proseguiva: "Il contratto avrà durata quadriennale rinnovabile in costanza delle esigenze connesse all'attuazione dei compiti di natura tecnica della cooperazione allo sviluppo. Il decreto di cui al presente comma dovrà altresì prevedere le procedure concorsuali per l'immissione degli esperti nell'Unità tecnica centrale". L'art. 4 d.l. 28 dicembre 1993 n. 543 (misure urgenti per il controllo della spesa nel settore degli interventi nei paesi in via di sviluppo) conv. in 1. 17 febbraio 1994 n. 121 stabilì nel primo comma: "I contratti stipulati con gli esperti - 7 tecnica centrale possono essere dell'Unità per periodi quadriennali previa rinnovati valutazione delle qualifiche ed esperienze acquisite, sentita una commissione nominata dal Ministro degli affari esteri e composta da cinque membri di cittadinanza anche non italiana. La disposizione di cui al presente comma ha carattere transitorio e si applica ai contratti in scadenza tra il 1° novembre 1993 ed il 31 dicembre 1994, nonché a quelli che scadono nel 1995 unicamente per effetto di atti aggiuntivi a detti contratti. A tal fine i contratti con scadenza tra il 1° novembre 1993 e il 31 dicembre 1994 sono prorogati fino a tale ultima data".

2. La parte del ricorso incidentale rilevante ai fini del giudizio di queste Sezioni unite inizia il ricorrente col terzo motivo, col quale nega qualsiasi discrezionalità del Ministero degli affari esteri nel rinnovare il contratto di lavoro subordinato sul quale si controverte. Con i motivi quattordicesimo, quindicesimo e sedicesimo, sostanzialmente dello stessotutti contenuto, il ricorrente esclude che il procedimento, a suo dire amministrativo, per la : scelta dei soggetti con cui stipulare un nuovo 8 contratto di lavoro, possa essere sussunto sotto l'art. 1337 cod. civ. e possa così essere considerato come una fase precontrattuale di trattative. Insieme a questi motivi può essere esaminato, per connessione, il primo motivo del ricorso principale, nella parte in cui il Ministero ricorrente lamenta che la Corte d'appello, ritenendo contrario al principio di buona fede nella fase precontrattuale il comportamento della amministrazione, abbia violato "il pubblica costituzionale della divisione dei principio poteri", ossia abbia giudicato pur in difetto di potere giurisdizionale.

3. Tutti i motivi ora detti richiedono, come ha osservato la Sezione lavoro nell'ordinanza 11 luglio 2002 di rimessione al Primo Presidente (vedi preliminare qualificazionela narrativa),in delle situazione giuridica soggettiva giuridical fatta valere dall'attore, attuale ricorrente e ciò principale, attraverso l'azione giudiziaria, al fine della verifica della giurisdizione. Nella sentenza qui impugnata la Corte d'appello ha notato come le espressioni usate dal legislatore ("contratti rinnovabili" e "possono essere rinnovati") negli artt. 12 1. n. 49 del 1987 e 4 d.l. n. 543 del 1993 conv. in 1. n. 121 del 1994 servissero per attribuire al Ministero non già un obbligo di rinnovare i contratti di lavoro alla scadenza bensì un potere discrezionale, da esercitare con valutazione così delle esigenze dell'amministrazione come delle attitudini dei candidati. Trattandosi pertanto di pretesa, formulata dal titolare di un rapporto di lavoro subordinato privatistico con un'amministrazione dello Stato, di rinnovo del contratto alla scadenza del termine, necessario stabilire se essa costituisca oggetto di perfetto oppure di un - un diritto soggettivo interesse legittimo di diritto pubblico, contrapposto ad un potere discrezionale di scelta, che l'amministrazione deve esercitare a tutela di questo secondo caso la interessi generali. In ritenersi devoluta alla controversia dovrebbe di legittimità ai sensi giurisdizione generale degli artt. 2 e 3 1. 6 dicembre 1971 n. 1034. La natura privatistica del rapporto di lavoro questione è stata già affermata da queste in Sezioni unite, le quali hanno fatto riferimento all'espressa definizione contenuta negli artt. 12, 10 comma 3, e 16, comma 1, lett. e, 1. n. 49 del 1987 (Cass. 20 ottobre 1995 n. 10925, 3 febbraio 1998 n. 1101, 13 novembre 2000 n. 14676). La questione che viene sottoposta alle Sezioni unite è se la discrezionalità, spettante per legge alla pubblica amministrazione nella decisione di rinnovare o meno un contratto di lavoro subordinato di diritto privato, comporti l'esercizio di una potestà pubblica, sottoponibile al sindacato della giurisdizione di legittimità generale, oppure si esplichi in regime privatistico e sia perciò controllabile dal giudice ordinario. La questione va risolta in questo secondo i senso. Più volte questa Corte ha definito questioni di giurisdizione in controversie aventi ad oggetto la legittimità di decisioni assunte dalla pubblica amministrazione nell'esercizio di poteri bensi discrezionali ma assunte nell'attuazione di un rapporto di diritto civile. La Corte ha distinto i casi in cui tale potere esprima una più generale potestà pubblica di autorganizzazione, incidente in via mediata sul rapporto col soggetto privato, dai casi nei quali trattisi di esercizio di attività esercitabile anche da soggetti privati nelle fasi 11 0 dell'attuazione di rapporti dell'instaurazione In questa seconda ipotesi alla obbligatori. paritetica rimane estranea ogni relazione connotazione pubblicistica (Corte cost. 16 luglio 1981 n. 268) e le posizioni autoritative e (futuro о attuale) datorediscrezionali dell'ente di lavoro possono essere assimilate а quelle dell'imprenditore; correlativamente, la posizione soggettiva spettante al privato e asseritamente lesa deve qualificarsi, alla stregua delle più recenti classificazioni teoriche, come interesse legittimo di diritto privato, da riportare, quanto alla tutela giudiziaria, nella più ampia categoria dei "diritti" di cui all'art. 2907 cod. civ., con la conseguente appartenenza della lite al giudice ordinario. Per queste ragioni non ritiene ora la Corte di già rese nella materia bella pronunce della fase precedente attenersi alle del rapporto lavoro autonomo in 1'instaurazione convenzione con l'amministrazione regime di sanitaria, la quale esercita una discrezionalità nella valutazione dei titoli e delle eventuali incompatibilità dei candidati: a fronte di tale discrezionalità si sono ritenuti ravvisabili solo;
interessi occasionalmente protetti, tutelabili solo 12 davanti alla giurisdizione amministrativa generale (Cass. 26 giugno 1986 4257, 9 n. 7 maggio 1993 n. . 5256, 25 maggio 1998 n. 5202, 14 dicembre 1999 n. 901, 21 febbraio 2002 n. 2512). Esula poi dalla questione di giurisdizione stabilire se, durante la fase anteriore alla ricostituzione, ossia al rinnovo, del rapporto di lavoro subordinato, debba ravvisarsi nel bando di concorSO un'offerta al pubblico ed una fase precontrattuale nello svolgimento delle relative operazioni (Cass. 1° aprile 1987 n. 3139, 25 maggio 1998 n. 5199, e, sull'esercizio dei poteri di valutazione in sede concorsuale per l'assunzione, Cass. 18 ottobre 1991 n. 11028, 2 dicembre 1992 n. 12867, 10 maggio 1995 n. 5112, 3 dicembre 1996 n. " 10796, 25 maggio 1998 n. 5199). Nel caso di specie la sentenza impugnata, fosse stato rinnovato escluso che il contratto automaticamente o attraverso una nuova e bilaterale manifestazione di volontà, ha ritenuto che la pubblica amministrazione abbia operato in fase di trattative per il rinnovo ed ha ravvisato un comportamento contrario alla regola della buona fede imposta dall'art. 1337 cod. civ. Con ciò il;
collegio di merito si è mantenuto nei limiti della 13 propria giurisdizione. giudice Dichiarata la giurisdizione del sugli altri motivi dei ricorsi, ordinario, incidentale, deciderà la Sezione principale e lavoro. Rimane da aggiungere che nella Sezione lavoro si è determinato un contrasto in ordine alla durata dei rapporti Tavara rinnovati ex art. 12, comma 4, 1. n. 49 del 1987; durata che la sent. n. 14817 del 2001 ha ritenuto indeterminata e la sent. n. 14676 del 2000 ha dichiarato quadriennale. Ma tale contrasto non rileva nella presente controversia, nella quale si tratta di rapporti cessati dopo il novembre 1993 e perciò non soggetti 121 alla legge n. 49 del 1987 bensì alla legge n. del 1994. Perciò le Sezioni unite non debbono ora pronunciarsi in proposito.

P.Q.M.

ricorsi, dichiara la La Corte, riuniti giurisdizione dell'autorità giudiziaria ordinaria e dispone la trasmissione degli atti alla Sezione lavoro per l'esame dei motivi non attinenti alla giurisdizione. Così deciso in Roma il 3 luglio 2003. Il Relatore Il Presidente Federico Rovelli 14 ILCANCELLIERE C1 Giovanni thibitis La Corte Sujame di Cassazione con senteuse n 21639/04 dichiare inam missibile il ricorso perrevocasioneRome 22-12-04 IL COLLABORATORE DI CANCELLERIA Antonella Fontana for