Composta dagli Ill.mi Sigg.: SENTENZA
Dott. FERDINANDO ZUCCONI GALLI FONSECA Presid. N. 8

1.Dot. MARCO BOSCHI Consigliere
2. " RN GA "
3. " RE CA RO " REGISTRO GENERALE
4. " NO EL " N. 6230/90
5. " FR CH "
6. " GI OG "
7. " LA LI "
8. " GI TA "
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
RE SC, n. 25.9.1966 ad Alghero;

avverso provvedimento di convalida di arresto del 30.1.1990 del G.I.P. presso il Tribunale Sassari.
Sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. G. TA;

Udite le conclusioni del P.M. con le quali chiede l'accoglimento del ricorso.
Ritenuto in fatto e in diritto
RE CA ha proposto ricorso per cassazione contro l'ordinanza del 30 gennaio 1990 con la quale il giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Sassari ha convalidato il suo arresto, avvenuto nella flagranza dei reati di lesioni personali volontarie gravissime e di porto illegittimo di un'arma (fucile a canne mozze).
Il ricorrente ha dedotto la nullità del provvedimento impugnato perché non è stato dato l'avviso dell'udienza di convalida al suo difensore di fiducia.
A quanto risulta il difensore era stato nominato con dichiarazione ricevuta dal direttore della casa circondariale di Sassari alle ore 15.50 del 29 gennaio 1990 ma della nomina il giudice per le indagini preliminari era stato informato solo nel corso dell'udienza di convalida che si era svolta il successivo 30 gennaio alle ore 11. Il giudice dopo aver rilevato, che non era possibile avere la presenza del difensore di fiducia e che occorreva "procedere con urgenza all'udienza di convalida" aveva proceduto alla presenza del difensore di ufficio ed aveva convalidato l'arresto ed applicato la misura della custodia cautelare in carcere.
Lo CA ha sostenuto che in seguito alla nomina ricevuta dal direttore della casa circondariale il giudice per le indagini preliminari avrebbe dovuto dare avviso dell'udienza di convalida al difensore di fiducia, anziché - come aveva fatto - a quello di ufficio, e che in mancanza di tale avviso si era verificata una nullità ex art. 178 lett. c) c.p.p. La sezione quinta ha rimesso il ricorso alle Sezioni unite, a norma dell'art. 618 c.p.p., rilevando che per la decisione occorreva risolvere "la questione di diritto se, in materia di nomina del difensore di fiducia da parte dell'arrestato, la relativa dichiarazione - ai sensi dell'art. 123 c.p.p. - abbia efficacia sin dal momento in cui venga ricevuta dal direttore dell'istituto ovvero se occorra - per il raggiungimento di detta efficacia - la presa di conoscenza della nomina da parte dell'autorità che procede" e che la questione avrebbe potuto "dar luogo ad un contrasto analogo a quello a cui ha dato luogo l'interpretazione dell'art. 80 c.p.p. prima vigente". Effettivamente rispetto all'art. 80 c.p.p. del 1930 nella giurisprudenza della Corte di cassazione si erano manifestati orientamenti difformi. Infatti alcune decisioni, facendo leva sul tenore letterale della disposizione, avevano ritenuto che le dichiarazioni rese al direttore dell'istituto producessero subito tutti gli effetti processuali, indipendentemente dal fatto che fossero o meno state portate a conoscenza dell'autorità giudiziaria (Sez. II, 1 marzo 1986, Sabattini, m. 172235 - Sez. II, 8 ottobre 1975, Cuccu, m. 131999 - Sez. I, 15 ottobre 1974, Campomori, m. 129179), mentre altre avevano espresso l'opinione che gli effetti di dichiarazioni di nomina o di revoca del difensore si potessero verificare solo nel momento della conoscenza da parte dell'autorità giudiziaria (Sez. I, 3 marzo 1988, Viglianesi - Sez.IV, 16 novembre 1984, Tortorici - Sez.V, 30 settembre 1983, Manzi - Sez. I, 22 gennaio 1971, Greco). Per la decisione del ricorso però non occorre affrontare la questione oggetto del contrasto e stabilire in quale momento la nomina del difensore avvenuta nella forma prevista dall'art. 123 c.p.p. produca effetti ai fini dell'avviso al difensore: infatti nel caso in esame dovrebbe escludersi la nullità denunciata dal ricorrente anche se gli effetti si fossero verificati nel momento della dichiarazione al direttore della casa circondariale, dato che, come ha rilevato il Procuratore generale. il giudice per le indagini preliminari aveva fissato l'udienza di convalida e disposto l'avviso nella mattina del 29 gennaio 1990, prima della dichiarazione di nomina, e che l'avviso è dovuto a chi ha la qualità di difensore nel momento in cui l'atto è disposto dall'ufficio giudiziario e non anche a chi tale qualità acquista successivamente (ved. Sez. I, 16 febbraio 1988, Turco, m. 178414 - Sez. IV, 4 marzo 1985, Cavioli, m. 169603).
La nullità per la mancanza dell'avviso al difensore non può che ricondursi all'attività dell'ufficio giudiziario e dunque dovrebbe dipendere da un vizio nell'atto di impulso per la notificazione dell'avviso, ma nessun vizio è ravvisabile quando viene indicato come destinatario chi nel momento in cui è disposta la notificazione riveste la qualità di difensore.
Il giudice per le indagini preliminari doveva provvedere sulla richiesta di convalida entro quarantotto ore dal momento in cui l'arrestato era stato posto a sua disposizione (artt. 390 comma 2 e 391 comma 7 c.p.p. ) e la mattina del 29 gennaio 1990, dopo la richiesta del pubblico ministero, aveva fissato l'udienza nel giorno successivo facendone dare avviso (art. 390 comma 2 c.p.p.) al difensore di ufficio, dato che l'arrestato non aveva ancora nominato il difensore di fiducia. Dopo lo svolgimento di quest'attività la nomina del difensore di fiducia non poteva più avere rilevanza ai fini dell'avviso, indipendentemente dalle forme adottate per effettuarla, vale a dire indipendentemente dal ricevimento della dichiarazione da parte del direttore della casa circondariale o direttamente dalla "autorità Procedente", secondo la previsione dall'art. 96 comma 2 c.p.p. Piuttosto deve rilevarsi che l'autorità procedente, che avrebbe dovuto ricevere la nomina, era il pubblico ministero (al quale correttamente nella specie il direttore della casa circondariale aveva trasmesso la dichiarazione) e non il giudice per le indagini preliminari: è infatti il pubblico ministero che svolge le indagini preliminari, mentre il giudice interviene solo episodicamente per provvedere "sulle richieste del pubblico ministero, delle parti private e della persona offesa dal reato" (art. 328 c.p.p.). Perciò è il pubblico ministero che quando richiede al giudice per le indagini preliminari un atto per il quale occorre dare l'avviso ha l'onere, per evitare la nullità, di indicare esattamente il difensore e se indica chi è tale al momento della richiesta l'onere è soddisfatto.
In conclusione, poiché la nomina del difensore di fiducia nel caso di specie è avvenuta dopo la richiesta di convalida, la fissazione dell'udienza da parte del giudice e ed il compimento da parte del suo ufficio degli atti volti alla notificazione dell'avviso, è da escludere che si sia verificata la nullità dedotta dal ricorrente. Di conseguenza il ricorso deve essere rigettato e il ricorrente va condannato al pagamento delle spese del procedimento.

P.Q.M.

La Corte di cassazione rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese del procedimento.
Roma 6 luglio 1990.