Aula 'A' REPUBI033-0 1/0 1 IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE Oggetto SEZIONE LAVORO Lavoro Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Dott. SS GENGHINI Presidente R.G.N. 10767/98 Dott. Mario PUTATURO DONATI VISCITO-Consigliere 13057/98 .6851 - Rel. Consigliere Cron Dott. Attilio CELENTANO Dott. Aldo DE MATTEIS Consigliere Rep. Dott. Gianfranco SERVELLO - Consigliere Ud.14/12/00 ha pronunciato la seguente CORTE SUPREMA IN CASSAZIONE UFFICIO COPIE S ENTENZA Richiesta copia studio sul ricorso proposto da: S-2honedal Sig. per diritti L18000 in INPS - ISTITUTO NAZIONALE DELLA PREVIDENZA SOCIALE, 11-08-03.01 IL CANCELLIERE persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA DELLA FREZZA 17, CANCELLERIA presso 1'Avvocatura Centrale dell'Istituto, rappresentato e difeso dagli avvocati SARTO RINA, PONTURO DOMENICO, FONZO FABIO, giusta delega in atti;
ricorrente CANCELLERIA

contro

BANCA AMBROSIANO VENETO SPA;
· intimato e sul 2° ricorso n° 13057/98 proposto da: 2000 5440 BANCA INTESA SPA, BANCA AMBROSIANO VENETO SPA, in -1- persona del legale rappresentante pro tempore, domiciliati in ROMA LUNGOTEVERE elettivamente MICHELANGELO 9, presso lo studio dell'avvocato PERSIANI MATTIA, che li rappresenta e difende q unitamente CERIANI ALESSANDRO, giustaall'avvocato delega in atti;
- controricorrenti e ricorrenti incidentali - nonchè

contro

INPS - ISTITUTO NAZIONALE DELLA PREVIDENZA SOCIALE;
- intimato avversO la sentenza n. 6519/97 del Tribunale di MILANO, depositata il 14/06/97 R.G.N. 966/96; udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 14/12/00 dal Consigliere Dott. Attilio CELENTANO;
udito l'Avvocato PULLI per delega FONZO;
udito l'Avvocato PICCININNO per delega PERSIANI;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Antonio MARTONE che ha concluso per il ricorso principale in primis rimessione alle S.U. per il rigetto del primo terzo e quarto motivo, accoglimento per quanto di ragione del secvondo motivo, non rilevante questione legittimità cost.le dell'art. 818 L. 448 del 98.; ricorso incidentale assorbito il primo e secondo motivo. -2- Svolgimento del processo Con ricorso al Pretore di Milano, depositato il 26 maggio 1995, il Banco Ambrosiano Veneto esponeva di avere ricevuto contestazioni dall'INPS con tre verbali del 15 ottobre 1993, cui avevano fatto seguito due verbali del 15 luglio 1994, uno di “accertamento integrativo” di uno dei tre precedenti verbali ed uno di contestazione di illecito amministrativo. Le contestazioni concernevano: a) l'omissione contributiva sul 50% delle somme corrisposte al personale a titolo di diaria di trasferimento;
b) il mancato assoggettamento a contribuzione delle somme erogate al personale a vario titolo di rimborso spese a seguito di trasferimento;
c) il mancato assoggettamento a contribuzione delle somme erogate a favore dell'Associazione Dipendenti;
d) il mancato assoggettamento a contribuzione dei compensi corrisposti al dott. Luciano Civelli, da ritenersi lavoratore subordinato;
e) la violazione dell'art. 1 della legge 23 ottobre 1960 n. 1369 per l'utilizzo di lavoratori di ditte appaltatrici in lavori diversi da quelli oggetto dell'appalto. Ricordato di avere effettuato tre pagamenti, con riserva di ripetizione, per beneficiare del condono di cui alla legge n. 63 del 1993, in riferimento alle diarie e ai rimborsi spese ai lavoratori trasferiti, nonché alle elargizioni a favore dell'Associazione Dipendenti, il Banco ricorrente chiedeva l'accertamento della illegittimità delle pretese dell'INPS e la condanna dell'Istituto previdenziale alla restituzione delle somme versate, con interessi e rivalutazione;
in subordine chiedeva la riduzione di quanto preteso dall'INPS. L'INPS si costituiva ed eccepiva preliminarmente che quanto 3 corrisposto a titolo di condono non poteva essere rimesso in discussione. Nel merito sosteneva la fondatezza delle proprie pretese. Il Pretore accoglieva la domanda di accertamento negativo, senza però pronunciare sulla domanda di restituzione delle somme versate a titolo di condono. La sentenza veniva appellata dal Banco Ambrosiano Veneto, che lamentava l'omessa pronuncia sulla richiesta di restituzione;
l'INPS resisteva e proponeva appello incidentale, sostenendo che i versamenti effettuati per il condono erano irripetibili e chiedendo accertarsi la fondatezza delle proprie pretese, ad eccezione di quanto riguardava la posizione Civelli. Con sentenza del 3 aprile/14 giugno 1997 il Tribunale di Milano respingeva l'appello incidentale dell'INPS ed accoglieva pressocché totalmente l'appello principale proposto dal Banco Ambrosiano Veneto s.p.a., condannando l'INPS a restituire la somma di lire 2.449.058.107 con gli interessi dalla data di notifica del ricorso introduttivo di primo grado. I giudici di secondo grado ritenevano che l'adesione al condono non impedisce la restituzione di quanto versato, in caso di accertamento della insussistenza del debito previdenziale. Affermavano poi la natura mista della diaria di trasferimento, con conseguente assoggettabilità a contribuzione del solo 50% di essa, come previsto dalla legge per l'indennità di trasferta. Ritenevano la natura interamente risarcitoria delle altre somme erogate in occasione dei trasferimenti (rimborsi delle spese di viaggio e delle spese - di trasporto e assicurazione di bagagli e mobilio;
eventuale perdita del canone di locazione nel luogo di provenienza, per un periodo massimo di un anno;
differenza tra il nuovo e il vecchio canone, in presenza di analoghe caratteristiche dell'alloggio; altre spese collegate al cambio di residenza, previste in un accordo integrativo aziendale). Quanto alla denegata interposizione di cui alla legge n. 1369 del 1960, il Tribunale osservava che il Banco Ambrosiano Veneto aveva prodotto i contratti di appalto e l'autorizzazione di cui all'art. 5, lett. g, della legge, ed aveva spiegato che l'originale appalto per le sole pulizie era stato esteso anche a prestazioni di facchinaggio;
e che l'INPS non aveva replicato specificamente a tali spiegazioni, limitandosi ad insistere nella sua prospettazione ed a chiedere l'audizione dell'ispettore verbalizzante. Il Tribunale negava, infine, gli ulteriori accessori richiesti sulle somme restituite, osservando che i versamenti a titolo di condono erano stati effettuati spontaneamente e che erano dovuti i soli interessi legali dalla data di notifica dell'atto introduttivo del giudizio. Per la cassazione della decisione di secondo grado ricorre, formulando quattro motivi di censura, illustrati con memoria, l'Istituto nazionale della previdenza sociale (INPS). Resistono con controricorso e propongono ricorso incidentale, articolato in due motivi, la CA Intesa s.p.a. ed il Banco Ambrosiano Veneto s.p.a., che hanno depositato anch'esse memoria. La CA Intesa spiega che tale è la nuova denominazione, a decorrere dall'1.1.1998, del Banco Ambrosiano Veneto s.p.a.; che, con effetto dalla stessa data, essa ha conferito quasi integralmente l'azienda bancaria alla Euragrind s.r.l., la quale, sempre dalla stessa data, ha assunto la forma di s.p.a. e la denominazione di Banco Ambrosiano Veneto s.p.a. La CA Intesa dichiara di proseguire la causa quale sostituto processuale, ex art. 111 c.p.c., della società cessionaria Banco Ambrosiano Veneto s.p.a. (ex Euragrind s.r.l.). Entrambe le società chiedono l'estromissione della CA Intesa e che la decisione sia emanata direttamente a favore del Banco Ambrosiano Veneto s.p.a. Motivi della decisione Ricorso principale e ricorso incidentale vanno riuniti (art. 335 c.p.c.). Va preliminarmente rilevato che l'estromissione dal processo della dante causa CA Intesa s.p.a. non può essere concessa, perché, a prescindere dal fatto che l'INPS non ha manifestato il prescritto consenso, l'istituto della estromissione del sostituto processuale, di cui al terzo comma dell'art. 111 c.p.c., non è compatibile con la particolare natura del processo di legittimità. Con il primo motivo del ricorso principale, denunciando violazione e falsa applicazione delle norme sul condono previdenziale (art. 4 della legge n. 63/93 e art. 18 della legge n. 724/94), dell'art. 1353 c.c., nonché vizio di motivazione, l'INPS assume che la riserva di ripetizione di quanto pagato a titolo di condono necessita, per la sua validità, della accettazione dell'altra parte, accettazione che nella specie è mancata. Deduce quindi che il Tribunale non poteva entrare nel merito delle questioni concernenti gli obblighi contributivi del Banco Ambrosiano Veneto che erano stati oggetto di condono. Con il secondo motivo, denunciando violazione dell'art. 12 della legge 30 aprile 1969 n. 153 e vizio di motivazione, l'INPS assume che il Tribunale ha errato anche nel merito, disattendendo le argomentazioni da esso istituto svolte per dimostrare la fondatezza del proprio credito e realizzarne la parte rimasta insoddisfatta in quanto non oggetto di condono. Deduce che l'ammontare della retribuzione soggetta a contribuzione è sottratto all'autonomia negoziale delle parti ed è determinato dall'art. 12 della legge n. 153 del 1969, il quale detta la regola dell'assoggettamento a contribuzione di tutto quanto il lavoratore riceva dal datore di lavoro in dipendenza del rapporto di lavoro, ed introduce poi eccezioni tassative, tra le quali l'indennità di trasferta. Assume che la tassatività delle eccezioni non consente di esentare dalla contribuzione altre voci, operando analogie o equiparazioni con quelle previste dall'art. 12. Sostiene, quindi, che la “diaria di trasferimento” andava assoggettata a contribuzione per l'intero e non al cinquanta per cento;
e che anche le somme erogate a vario titolo di rimborso spese in occasione di trasferimento, in quanto pagate dal Banco per incentivare i trasferimenti di ufficio dei propri dipendenti, hanno la stessa natura della “diaria di trasferimento”, vale a dire natura retributiva. Con il terzo motivo, denunciando violazione dell'art. 1 della legge 1369/60 e dell'art. 2697 c.c., l'INPS deduce che erroneamente il Tribunale ha ritenuto che il Banco avesse assolto l'onere della prova della insussistenza della pretesa intermediazione, con la produzione dei contratti di appalto con la Pavinlegno s.r.l. e la Gruppo Gorla s.p.a., per l'esecuzione di lavori di pulizia dei locali adibiti a magazzino e ad ufficio postale ad - Assago, e con l'affermazione che l'originario appalto era stato esteso anche 7 a prestazioni di facchinaggio, mentre l'INPS non avrebbe replicato specificamente a tali spiegazioni. Assume che la produzione in giudizio di un regolare contratto per un servizio di pulizia, con l'indicazione che era stato esteso anche al facchinaggio, non è prova sufficiente ad escludere la fornitura di forza lavoro, a fronte di quanto dedotto da esso istituto nella comparsa di costituzione e delle dichiarazioni prodotte, rese dai lavoratori. Da tali dichiarazioni era emerso: a) che dalla data dell'assunzione da parte della Pavinlegno e della Gorla essi svolgevano per il B.A.V. mansioni diverse e in uffici diversi da quelli risultanti dai contratti di appalto (VA MI, PI AR, AR AN, SS AN); b) che si recavano sul luogo di lavoro utilizzando il mezzo di trasporto del B.A. V. (RA ZI, LI MI); c) che non avevano mai effettuato servizi di pulizia ma erano stati impiegati in mansioni analoghe a quelle svolte dai dipendenti del B.A.V., quali preparazione e smistamento di materiale vario di modulistica e cancelleria (ZI, DA, Mura), spedizione libri firma, bilanci consolidati, microfilm alle filiali estere (LI MI), archivio (Coffaro, Monopoli); d) che avevano usato strumenti di lavoro del B.A.V. (Monopoli, DA, LI MI); e) che erano stati sottoposti alle direttive tecniche e disciplinari dei responsabili dei vari uffici del B.A.V., dai quali dovevano essere approvate le richieste delle ferie (tutti i lavoratori); 8 I f) che il B.A.V. aveva assunto i lavoratori AN PO, EL GN e CE TU, precedentemente occupati dalla Pavinlegno, senza soluzione di continuità del rapporto di lavoro (circostanza rilevata libretti anche dai rispettivi tapport) di lavoro). Assume che dalle citate dichiarazioni e dai verbali ispettivi emergeva la configurabilità dello pseudo appalto vietato dall'art. 1 della legge n. 1369 del 1960, in quanto le società appaltatrici si limitavano a “prestare” i lavoratori al B.A.V., che li utilizzava unitamente ai propri dipendenti e per mansioni analoghe, con l'impiego di proprie attrezzature e secondo la propria organizzazione e le proprie direttive, in prestazioni per le quali le società appaltatrici non assumevano alcuna responsabilità. Lamenta che il Tribunale non ha tenuto conto del materiale probatorio prodotto e non ha motivato sulla sua rilevanza. Con il quarto motivo, denunciando violazione degli artt. 416, 420, 421 e 437 c.p.c., nonché vizio di motivazione, l'INPS assume che aveva chiesto nella comparsa di costituzione la escussione dei lavoratori come testi, a conferma e chiarimento delle suddette circostanze di fatto, e che aveva reiterato tale richiesta in appello, censurando la decisione del Pretore che aveva ritenuto inammissibile la prova testimoniale in quanto non formulata in modo particolareggiato;
in proposito aveva evidenziato che i fatti oggetto della richiesta prova risultavano indicati, sia pure nel contesto della narrativa, in modo specifico, tale da consentire al giudice la formulazione del giudizio di rilevanza ed ammissibilità e da permettere alla controparte le relative contestazioni. Censura la motivazione del Tribunale, che non ha risposto ai motivi esposti nel ricorso in appello, limitandosi a ritenere che non fosse stata data una conferente replica alle deduzioni del ricorso introduttivo. Assume che i giudici di appello, qualora avessero ritenuto la prova richiesta rilevante ai fini del decidere, avrebbero dovuto provvedere ai sensi dell'art. 437 c.p.c. sull'istanza istruttoria dell'INPS (che non era limitata all'audizione dell'ispettore verbalizzante), per colmare eventuali lacune, comunque imputabili ex art. 421 c.p.c. al primo giudice. Sostiene, richiamando la giurisprudenza della Corte, che quando la parte, come nella specie, ha dedotto una prova testimoniale che, pur essendo idonea a risolvere la controversia, non sia formulata in modo preciso e particolareggiato, il giudice non può respingerla per mancanza di specificazione, ma deve invitare la parte a correggerne la formulazione, assegnandole un termine per provvedervi, trattandosi di una irregolarità suscettibile di rimedio e non preclusa da avversi diritti quesiti. Con il primo motivo del ricorso incidentale, denunciando violazione e falsa applicazione dell'art. 2697 c.c., in relazione all'art. 1 della legge n. 1369 del 1960, nonché vizio di motivazione su un punto decisivo, la difesa della CA Intesa e del Banco Ambrosiano Veneto deduce condizionatamente all'eventuale accoglimento sul punto, del ricorso ' dell'INPS che erroneamente il Tribunale ha ritenuto che l'onere della - prova della liceità degli appalti incombesse al Banco Ambrosiano Veneto, per il fatto che era stato questo a promuovere la controversia con un'azione di accertamento negativo della sua obbligazione. Assume che era invece l'INPS, con la costituzione in giudizio, tenuto a far valere e a dimostrare la fondatezza dei propri addebiti. 10 Con il secondo motivo, denunciando violazione e falsa applicazione degli artt. 2033 e 1224 c.c., nonché vizio di motivazione su un punto decisivo, le ricorrenti incidentali censurano la sentenza del Tribunale nella parte in cui ha negato al Banco Ambrosiano Veneto il maggior danno, in aggiunta agli interessi legali, sulle somme di cui ha ordinato la restituzione. Deducono che non è vero che i versamenti erano stati effettuati spontaneamente, al fine di ottenere i benefici del condono nel caso che la pretesa dell'INPS fosse fondata;
i versamenti erano avvenuti a seguito dell'accertamento ispettivo dell'INPS e dei conseguenti addebiti. Il primo motivo del ricorso principale è infondato. Ai sensi dell'art. 81, comma nove, della legge 23 dicembre 1998 n. 448, le clausole di riserva di ripetizione, subordinate agli esiti del contenzioso per il disconoscimento del proprio debito, apposte alle domande di condono previdenziale, presentate ai sensi dell'art. 4 del d.l. n. 79 del 1997, convertito, con modificazioni, dalla legge 28 maggio 1997 n. 140, e precedenti provvedimenti di legge sempre in materia di condono previdenziale, sono valide e non precludono la possibilità di accertamento negativo in fase contenziosa della sussistenza del relativo debito. Alla luce di tale disposizione, espressamente retroattiva e, come tale, applicabile ai giudizi in corso, il primo motivo del ricorso INPS va rigettato, restando superata dallo jus superveniens la giurisprudenza (cfr., da ultimo, Cass., S.U., 15 maggio 1998 n. 4918) che aveva invece ritenuto che l'accoglimento della domanda di condono comporti il venir meno di ogni contestazione sull'esistenza del debito contributivo e che sia priva di ogni effetto la riserva di accertamento negativo del debito eventualmente apposta 11 dall'interessato alla citata domanda (v. Cass., 18 agosto 1999 n. 8698). Il secondo motivo del ricorso principale è fondato. La retribuzione imponibile ai fini previdenziali, prevista dall'art. 12 della legge 30 aprile 1969 n. 153, nel testo vigente all'epoca dei contestati addebiti al Banco Ambrosiano Veneto, comprende tutto ciò che in danaro o in natura venga dal datore di lavoro corrisposto in favore del lavoratore in dipendenza del rapporto di lavoro, con la sola esclusione delle somme erogate per uno dei titoli tassativamente elencati nel capoverso della norma medesima. Sulla tassatività dei titoli previsti dal citato capoverso la giurisprudenza di questa Corte è concorde (cfr. Cass., S.U., 3 giugno 1985 n. 3749; Cass., Sez. Lav., 19 febbraio 1987 n. 1813; 2 giugno 1988 n. 3749; 6 settembre 1991 n. 9396; 26 marzo 1994 n. 2968; 1° agosto 1996 n. 6923; 27 luglio 1999 n. 8140). Non è pertanto consentito al giudice ricorrere alla interpretazione analogica per escludere dalla retribuzione imponibile, sulla base di una eadem ratio, erogazioni diverse da quelle espressamente elencate nel capoverso dell'art. 12. Solo il legislatore, con successive disposizioni, può estendere la esenzione contributiva ad istituti diversi da quelli previsti dalla norma citata (come è avvenuto con l'art. 9 ter del d.l. n. 103 del 1991, introdotto con la legge di conversione n. 166 del 1991, che, con disposizione interpretativa, ha equiparato alla indennità di trasferta, di cui al n. 1 del capoverso dell'art. 12 della legge n. 153/69, le indennità corrisposte ai lavoratori tenuti per contratto ad una attività lavorativa in luoghi variabili e sempre diversi da quelli della sede aziendale). 12 Pertanto non possono essere equiparate alle diarie o indennità di trasferta quelle diarie che il giudice del merito ha accertato spettare contrattualmente in occasione di veri e propri trasferimenti, disposti unilateralmente dal datore di lavoro, a nulla rilevando la parziale funzione, individuata dal Tribunale nella sentenza impugnata, di rimborso dei maggiori costi incontrati nei primi tempi del trasferimento nella nuova sede (cfr. Cass., 2 giugno 1988 n. 3749; 1° agosto 1996 n. 6923). Una conferma della correttezza di tale interpretazione si ricava dalla lettura degli artt. 3 e 6 del d. leg.vo 2 settembre 1997 n. 314, in vigore dal 1° gennaio 1998, che ha innovato in materia di determinazione del reddito di lavoro dipendente ai fini fiscali e a quelli contributivi, sostituendo, fra l'altro, il testo dell'art. 12 della legge 30 aprile 1969 n. 153. Il nuovo testo dell'art. 12 statuisce che costituiscono redditi da lavoro dipendente, ai fini contributivi, quelli di cui all'art. 46, comma 1, del T.U. delle imposte sui redditi, approvato con d.P.R. 22 dicembre 1986 n. 117 (comma 1); che per il calcolo dei contributi di previdenza e assistenza sociale si applicano le disposizioni contenute nell'articolo 48 del T.U. delle imposte sui redditi prima citato, salvo quanto specificato nei commi successivi (comma 2); che sono esclusi dalla base imponibile determinate somme (comma 4), la cui elencazione è tassativa (comma 5). L'articolo 48 del D.P.R. 22 dicembre 1986 n. 917, nel testo sostituto con l'articolo 3 del d. leg.vo 2 settembre 1997 n. 314, dispone, al settimo comma, che non concorrono a formare il reddito, nella misura del 50 per cento del loro ammontare, e per un importo complessivo annuo non superiore a lire 3 milioni per i trasferimenti all'interno del territorio 13 nazionale e 9 milioni per quelli fuori del territorio nazionale o a destinazione in quest'ultimo, le indennità di trasferimento, quelle di prima sistemazione e quelle equipollenti. Solo dal 1° gennaio 1998, pertanto, tali indennità sono parzialmente esentate dal concorrere a formare il reddito imponibile ai fini fiscali e a quelli contributivi. Le stesse considerazioni valgono per le altre erogazioni, individuate dal Tribunale come: a) rimborso delle spese di viaggio sostenute per il trasferimento alla nuova sede;
b) rimborso delle spese di trasporto e assicurazione di bagagli e mobilio;
c) eventuale perdita del canone di locazione nel luogo di provenienza (per un periodo massimo di un anno); d) contributo sulla differenza tra il canone del nuovo alloggio, di caratteristiche analoghe al precedente, e il minor canone pagato nella sede di provenienza;
e) le altre spese collegate al cambio di residenza, così come previste nell'accordo integrativo aziendale dell'8.11.1989 (cfr., per varie ipotesi di rimborsi spese collegati al trasferimento, Cass., 10 dicembre 1986 n. 7354, oltre alle già citate n. 3749 del 1988 e n. 8140 del 1999). Si tratta di spese che, atteso il potere del datore di lavoro di disporre il trasferimento del lavoratore da una unità produttiva ad un'altra per comprovate ragioni tecniche, organizzative e produttive (art. 2103 c.c.), il lavoratore deve sostenere per mettersi in grado di rendere la prestazione. Solo dal 1° gennaio 1998, per effetto del comma settimo, seconda parte, dell'art. 48 del T.U. delle imposte sui redditi, come sostituto con il ricordato art. 3 del d. leg.vo n. 314 del 1997, alcune di tali spese, rimborsate dal datore di lavoro (e, precisamente, quelle indicate alle lettere a, be c), non 14 concorrono a formare il reddito, purché analiticamente documentate, e non sono soggette a contribuzione. Anche il terzo e il quarto motivo del ricorso principale, che si trattano congiuntamente in considerazione della loro stretta connessione, sono, nei limiti di seguito precisati, fondati. Il Tribunale, premesso che l'onere della prova incombeva all'attore, che aveva promosso azione di accertamento negativo della sua obbligazione, ha rilevato che il Banco aveva prodotto i contratti di appalto e la autorizzazione di cui all'art. 5, lett. g, della legge 1369/60, e indicato che l'originale appalto per la sola pulizia era stato esteso anche a prestazioni di facchinaggio;
e che l'INPS non aveva specificamente replicato a tali deduzioni, limitandosi ad insistere nella sua prospettazione e a chiedere l'audizione dell'ispettore verbalizzante. Sulla base di tali considerazioni ha ritenuto infondata la pretesa dell'INPS relativa alla dedotta interposizione. Tale motivazione appare francamente insufficiente;
e non tiene conto, inoltre, delle censure e delle istanze avanzate dall'INPS con l'atto di appello. Questa Corte ha già avuto modo di precisare che l'antico brocardo "negativa non sunt probanda” è da intendere nel senso che, non potendo essere provato ciò che non è, la prova dei fatti negativi deve essere fornita mediante la prova dei fatti positivi, e non già che la negatività dei fatti escluda o inverta l'onere della prova (Cass., 16 luglio 1969 n. 2612; 28 gennaio 1972 n. 208; 20 febbraio 1998 n. 1790; 14 luglio 2000 n. 9385). Colui il quale propone una azione di accertamento negativo deve 15 provare i fatti positivi che escludano la sussistenza del rapporto o fatto giuridico contestati. Ove, peraltro, il convenuto si costituisca e non si limiti ad opporsi alla domanda, ma chieda, in via riconvenzionale, l'accertamento positivo di tale rapporto o fatto giuridico, egli dovrà a sua volta provare il fondamento della propria pretesa. Il mancato assolvimento dell'onere della prova da parte di uno dei contendenti non è però sufficiente all'accoglimento della domanda proposta dalla controparte, ove questa, a sua volta, non abbia assolto il proprio onere probatorio. Ove entrambi i contendenti non abbiano assolto il rispettivo onere probatorio, il giudice dovrà rigettare entrambe le domande, non avendo gli elementi per affermare la sicura sussistenza o insussistenza del rapporto o fatto contestato. Tanto premesso, osserva la Corte che il Tribunale ha errato nell'accogliere la domanda di accertamento della insussistenza di una ipotesi di intermediazione, vietata dall'art. 1 della legge 23 ottobre 1960 n. 1369, limitandosi a valutare il solo fatto che il Banco aveva prodotto i contratti di appalto e l'autorizzazione di cui all'art. 5, lett. g, della citata legge, ed aveva indicato che l'originale appalto era stato esteso anche a prestazioni di facchinaggio;
mentre l'INPS non aveva replicato specificamente a tali spiegazioni, limitandosi ad insistere nella sua prospettazione e a chiedere l'audizione dell'ispettore verbalizzante. I giudici di appello hanno accolto la domanda di accertamento negativo della intermediazione vietata e quindi rigettato la contrapposta pretesa 16 dell'INPS soltanto “alla luce delle specifiche deduzioni del ricorso, alle quali non è stata data conferente replica" (pag. 9 della sentenza). Il Tribunale ha però omesso di valutare le circostanze dedotte dall'INPS nella comparsa di costituzione e sopra riportate alle lettere da a) a f) del terzo motivo di ricorso;
ha omesso di valutare le dichiarazioni rilasciate dai lavoratori, prodotte dall'INPS; ha omesso di esaminare le censure mosse con il ricorso in appello avverso la decisione del Pretore, che aveva ritenuto "inadeguata” la prova testimoniale richiesta con i lavoratori delle ditte appaltatrici, in quanto non formulata in modo particolareggiato, e non l'aveva ammessa;
non ha esaminato le censure di violazione dell'art. 421 c.p.c. Al riguardo va richiamato quell'orientamento della Corte che ha chiarito che, nel rito del lavoro (dove per la particolare natura dei rapporti controversi, il principio dispositivo va contemperato con quello della ricerca della verità materiale mediante una rilevante ed efficace azione del giudice nel processo), quando le risultanze di causa offrono significativi dati di indagine, non può farsi meccanica applicazione della regola formale di giudizio fondata sull'onere della prova, ma occorre che il giudice, ove reputi insufficienti le prove già acquisite, eserciti il potere-dovere di provvedere di ufficio agli atti istruttori sollecitati da tale materiale ed idonei a superare l'incertezza sui fatti costitutivi dei diritti in contestazione;
il mancato esercizio di tale potere-dovere, pur non direttamente denunciabile in sede di legittimità (anche in assenza di espressa motivazione sul punto), può tradursi in un vizio di illogicità della decisione, in particolare quando questa si fondi su di un elemento probatorio offerto da una delle parti ma 17 contrastato dall'altra e di per sé non dotato di sicura affidabilità, senza che dal contesto del provvedimento possano desumersi le ragioni che hanno indotto ad omettere l'esercizio del ricordato potere-dovere (Cass., 14 luglio 1992 n. 8503; 20 aprile 1995n. 4432; 2 agosto 1996 n. 6995; 12 febbraio 1997 n. 1304; 15 gennaio 1998 n. 310). Nell'ambito di quest'orientamento si colloca la sentenza delle Sezioni Unite n. 262 del 13 gennaio 1997, che ha ritenuto che, "nel rito del lavoro, qualora la parte abbia, con l'atto introduttivo del giudizio, proposto capitoli di prova testimoniale, specificamente indicando di volersi avvalere del relativo mezzo in ordine alle circostanze di fatto ivi allegate, ma omettendo l'enunciazione delle generalità delle persone da interrogare, tale omissione non determina decadenza dalla relativa istanza istruttoria, ma concreta una mera irregolarità, che abilita il giudice all'esercizio del potere-dovere di cui all'art. 421, primo comma, cod. proc. civ.; con la conseguenza che, in sede di pronuncia dei provvedimenti istruttori di cui all'art. 420 stesso codice, il pretore, ove ritenga l'esperimento del detto mezzo pertinente e rilevante ai fini del decidere, deve indicare alla parte istante la riscontrata irregolarità, che allo stato non consente l'ammissione della prova, assegnandole un termine per porvi rimedio ed applicando a tal fine la particolare disciplina prevista dal quinto comma della norma da ultimo citata, col corollario della decadenza nella sola ipotesi di mancata ottemperanza allo spirare di questo termine espressamente dichiarato perentorio da medesimo comma. Il giudice d'appello, cui venga denunciata l'illegittima sanzione di decadenza dall'istanza di prova testimoniale, pronunciata in violazione dell'esposto principio, ove riscontri l'effettiva 18 sussistenza del vizio, deve, coerentemente con l'effetto devolutivo del gravame e con la regola della conversione dell'invalidazione nell'impugnazione, trattenere la causa e provvedere sulla detta istanza, ammettendo, ove ricorra ogni altro necessario requisito, la prova stessa e disponendone l'assunzione conformemente al disposto dell'art. 437, primo e secondo comma, cod. proc. civ.". Analoghe considerazioni possono farsi nel caso in cui le circostanze di fatto, significative per la decisione della controversia, siano indicate, e siano altresì indicati i nominativi dei soggetti che su di esse possono riferire, ma manchi la formulazione di specifici capitoli di prova testimoniale. Anche in questo caso la particolare natura del processo del lavoro impone che il giudice indichi alle parti la irregolarità riscontrata, assegnando termine perentorio per rimediarvi. Nella fattispecie in esame, l'esame degli atti processuali - consentito alla Corte per essere stato denunciato un error in procedendo – rivela che l'INPS, nella comparsa di costituzione in primo grado, aveva effettivamente dedotto tutte le circostanze indicate con il terzo motivo di ricorso alle lettere da a) a f), chiedendo l'ammissione a testi dei lavoratori a conferma delle dichiarazioni rilasciate all'ispettore e prodotte;
che il Pretore, in sentenza, aveva ritenuto che l'INPS aveva omesso “l'offerta di mezzi istruttori idonei” alla dimostrazione dell'intermediazione, incorrendo in decadenze che rendevano impossibile il ricorso ai poteri istruttori di ufficio di cui all'art. 421 c.p.c.; che con il ricorso in appello l'Istituto previdenziale aveva censurato la dichiarazione di inadeguatezza dei mezzi istruttori proposti, sottolineando di aver prodotto non solo i verbali ispettivi ma anche le 19 dichiarazioni rese agli ispettori verbalizzanti dai lavoratori, dolendosi quindi della mancata ammissione di tali prove (testimonianze dell'ispettore e dei lavoratori), atteso che le dichiarazioni - il cui contenuto veniva di nuovo riportato nell'atto di appello - rivestivano un indubbio valore probatorio, per cui il giudice avrebbe dovuto tenerne conto anche, eventualmente, ai fini 66 dell'attivazione dei poteri istruttori di cui all'art. 421 c.p.c."; deducendo, inoltre, che la circostanza che i fatti, relativamente ai quali si chiedeva l'audizione in qualità di testi dei lavoratori, non erano stati formulati in articoli separati, non fosse sufficiente a suffragare il giudizio di inadeguatezza dei mezzi istruttori offerti;
invocando, sul punto, la funzione dell'art. 244 c.p.c., teso ad assicurare una più ordinata e precisa esecuzione della prova testimoniale;
e insistendo sulla audizione sia dell'ispettore, a conferma e chiarimenti delle circostanze di fatto, sia dei lavoratori già indicati nella memoria difensiva davanti al Pretore, “a conferma delle dichiarazioni rese e sui fatti di cui alla narrativa della memoria difensiva di primo grado". L'omesso esame della censura mossa dall'Istituto previdenziale avverso la decisione del Pretore, che non aveva ammesso le prove testimoniali richieste in primo grado per la mancata articolazione in capitoli, unitamente alla mancata valutazione delle circostanze dedotte dall'INPS - ed idonee, se provate, a far ritenere la sussistenza di una ipotesi di interposizione vietata di mano d'opera e alla mancata pronuncia sulla richiesta, reiterata in - appello, di ammissione delle stesse prove, integrano il denunciato vizio di motivazione. Da quanto esposto in ordine alla ripartizione dell'onere della prova, 2 020 nella trattazione del terzo e quarto motivo del ricorso principale, consegue il rigetto del primo motivo del ricorso incidentale. La costituzione in giudizio dell'INPS non ha esonerato la CA ricorrente dall'onere della prova circa la dedotta liceità degli appalti, atteso che l'azione di accertamento negativo (della illiceità) era stata da questa promossa. Ciò non toglie, peraltro, che l'INPS avesse, a sua volta, l'onere, per ottenere l'accoglimento della sua contrapposta pretesa, di provare la illiceità dei suddetti appalti. Va, infine, dichiarato assorbito il secondo motivo del ricorso incidentale, sulla mancata attribuzione del maggior danno ex art. 1224, secondo comma, c.c., in aggiunta agli interessi legali, sulle somme ottenute in restituzione. Concludendo, il primo motivo del ricorso principale va rigettato, mentre vanno accolti il secondo, il terzo e il quarto motivo;
il primo motivo del ricorso incidentale va rigettato, mentre il secondo è assorbito;
la sentenza impugnata va cassata in relazione ai motivi accolti e la causa va rinviata, per nuovo esame, ad altro giudice di pari grado, che si indica nella Corte di Appello di Milano. Al giudice di rinvio si rimette anche la decisione sulle spese di questo giudizio di legittimità (art. 385, terzo comma, c.p.c.).

P.Q.M.

la Corte riunisce i ricorsi, rigetta il primo motivo del ricorso principale e accoglie il secondo, terzo e quarto motivo dello stesso;
rigetta il primo motivo del ricorso incidentale e dichiara assorbito il secondo motivo di tale ricorso;
cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti e rinvia la 2 2 21 3 causa, anche per le spese, alla Corte di Appello di Milano. Così deciso in Roma il 14 dicembre 2000. Il cons. estensore Il Presidente випитиру Chillie IL COLLABORATORE DI CANCELLERIA Depositata in Cancelleria -7 MAR. 2001 oggi, M IL COLLABORATORE E CANCELLERIA R 3 3 0 5 1 : A . S T I N S R D A , A 3 T ' , O 7 L - L L A 8 L S E - E O 1 D P B 1 I S I S I D E N N E G G A S T O G I S E A A O L D P O E M T A I , T L I O L A R R E I D T S D D E I T G O E N R E S E 22