Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. LATTANZI Giorgio - Presidente - del 23/09/2010
Dott. MILO Nicola - Consigliere - SENTENZA
Dott. LANZA Luigi - rel. Consigliere - N. 1569
Dott. CONTI Giovanni - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. CITTERIO Carlo - Consigliere - N. 22694/2010
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
GL ES, nato il *7 maggio 1951*, avverso la sentenza 13 maggio 2009 della Corte di appello di Milano, che ha confermato la sentenza 27 febbraio 2008 del Tribunale di Milano, di condanna: per il reato del capo f) (art. 314 cod. pen.) alla pena di anni 1 e mesi 6 di reclusione;
ed alla pena di anni 2 e mesi 6 per il reato continuato de capi d) ed e) (falso e violazione dell'art. 228, L. Fall.) e così complessivamente ad anni 3 e mesi 10 di reclusione;

Visti gli atti, il provvedimento impugnato ed il ricorso;

Udita la relazione fatta dal Consigliere Dr. Luigi Lanza;

Sentito il Pubblico Ministero, nella persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. SELVAGGI Eugenio che ha concluso per il rigetto del ricorso, nonché il difensore del ricorrente avv. Diodà che si è riportato ai motivi di impugnazione ed ai motivi nuovi depositati.
CONSIDERATO IN FATTO E RITENUTO IN DIRITTO
ES OG ricorre, a mezzo del suo difensore, contro la sentenza 13 maggio 2009 della Corte di appello di Milano, che ha confermato la sentenza 27 febbraio 2008 del Tribunale di Milano di condanna: per il reato del capo f (art. 314 cod. pen.), alla pena di anni 1 e mesi 6 di reclusione;
ed alla pena di anni 2 e mesi 6 per il reato continuato dei capi d) ed e) (falso e violazione dell'art. 228, L. Fall.) e così complessivamente ad anni 3 e mesi 10 di reclusione.
1.) le accuse.
Il fallito \D I\ ed il curatore LL DO ES sono accusati:
al capo d): del delitto p. e p. dagli artt. 110, 476 c.p. perché al fine di occultare le responsabilità penali di RT E\ e di terzi, in ordine a reati fallimentari, il DO\, in veste di curatore della procedura (il RT\ in veste di istigatore), attestava falsamente, nell'integrazione alla relazione ex art. 33 L. Fall., depositata presso la Procura della Repubblica di Milano in data 17 febbraio 2003, di aver esaminato tutta la contabilità della fallita anni 2001 e 2002 (mentre mancavano i partitari) e di non aver rilevato elementi tali da far presumere la distrazione della somma di L. 300 milioni, mentre quest'ultima appariva evidente anche ad un esame superficiale della contabilità. In *Milano in data 17 febbraio 2003*;
al capo e): del delitto p. e p. dall'art. 110 c.p., art. 228, L. Fall., perché, ciascuno nella veste sopra indicata, tenendo la condotta descritta al capo d) prendevano un interesse privato del fallito e di terzi, in contrasto con gli interessi della procedura (ai quali venivano occultati elementi che avrebbero consentito di procedere per il recupero delle somme distratte attraverso azioni di responsabilità e revocatorie). In *Milano in data 17 febbraio 2003*.
Il solo curatore DO\ del delitto:
del capo f): p. p. dall'art. 314 c.p. perché nella veste di curatore della procedura LL riguardante la società ELETTROMARKET s.r.l., dichiarata fallita in data *13 maggio 2004*, avendone la disponibilità, si appropriava di beni appartenenti al magazzino di detta società ed appartenenti alla cd. massa LL (in particolare elettrodomestici quali un "Rotowash", un video LCD, una gelatiera, un telefono cordless, qualche frullatore ed altro). In *Milano nel maggio 2004*.
2) le decisioni dei giudici di merito e l'impugnazione del DO\. Il Tribunale di Milano, con sentenza in data 27 febbraio 2008, ha dichiarato RT\ colpevole dei reati di cui ai capi a), bancarotta documentale, e b) bancarotta per distrazione, nonché dei reati sub d) ed e), esclusa la condotta di cui al capo e), nonché DO\ colpevole dei reati ascrittigli, unificati i capi d) ed e), e con le attenuanti di cui all'art. 62, nn. 4 e 6 per DO\ quanto al capo fi, e con l'attenuante di cui all'art. 62 c.p., n. 6 prevalente sull'aggravante di cui al capo d), ha condannato DO\ alla pena di anni uno mesi sei per il reato di cui al capo f) e alla pena di anni due mesi sei di reclusione quanto al reato continuato, così in totale alla pena complessiva di anni tre e mesi dieci di reclusione, nonché alle spese processuali in solido;
applicava le pene accessorie ex art. 216, L. Fall., a RT\ e l'interdizione temporanea dai pubblici uffici per entrambi.
La Corte di appello di Milano con la sentenza 13 maggio 2009, oggi impugnata dal solo DO\, ha integralmente confermato la decisione del primo giudice e le argomentazioni in fatto e in diritto che l'hanno sostenuta.
Il DO\, come già detto, è stato dichiarato responsabile: di falsità ideologica e del reato dell'art. 228, L. Fall. (capi d ed e) perché, in seguito a una richiesta del p.m., aveva risposto contro il vero che dalla contabilità non risultava la distrazione di L. 300.000.000; nonché di peculato, perché quale curatore del fallimento della società RO si era appropriato di beni appartenenti alla massa LL.
Il ricorso del DO\ è articolato in cinque motivi che hanno avuto ad oggetto: 1) l'insussistenza dei reati di cui agli artt 479 cp e 228 L.Fall., perché il ricorrente avrebbe risposto esattamente alla richiesta del p.m.; 2) la deduzione dell'illegittimità costituzionale dell'art. 228, L. Fall. (in relazione alle sentenze della Corte costituzionale n. 69 del 1999 e n. 129 del 2000); 3) l'insussistenza del peculato, perché non sarebbe configurabile un'appropriazione per il solo fatto che alcuni beni del fallimento erano conservati, anziché nel magazzino della società, ove si trovavano gli altri beni, in luogo diverso;
4 e 5) il vizio di motivazione sul diniego delle attenuanti generiche e la determinazione della sanzione finale.
Con nuovi motivi ritualmente depositati, si è insistito per l'esclusione della responsabilità del peculato (capo f). Tanto premesso, per opportunità espositiva, ad ogni singolo motivo di ricorso è fatta precedere la risposta data sul punto, con una doppia e conforme pronuncia dai giudici di merito, e, a seguire, l'argomentazione di questa corte di legittimità.
3.) l'affermazione di colpevolezza per il falso ideologico in atto pubblico (capo d) e l'interesse privato in atti del fallimento (capo e) nelle decisioni dei giudici di merito.
Risulta dagli atti che l'accusa consegue ad una falsa annotazione di entrata di cassa di L. 300 milioni, operata in modo da rendere disponibile la liquidità corrispondente a detta somma, che il RT\, fallito, distraeva per fini estranei alla società. Sul punto della distrazione e della falsa annotazione il fallito (condannato e non ricorrente RT\) è confesso. Il decremento di L. 300 milioni della posta "immobilizzazioni finanziarie" registrava l'esistenza di cambiali per tale importo senza il relativo titolo;
il RT\ aveva dichiarato al consulente tecnico del P.M. che la posta si riferiva ad un obbligo di sottoscrivere una cambiale che non aveva poi versato per mancanza di fondi.
Una lettera anonima inviata al giudice delegato aveva invece riferito che la "RT\ e associati" era riconducibile all'ing. VO, capogruppo UDC alla camera;
nella lettera si indicava proprio una fattura fittizia e l'importo di L. 300 milioni stornato in nero allo stesso VO. Il giudice delegato chiedeva così al curatore del fallimento dr. DO\ di accertare se la fattura attiva n. *8 del 12.5.2001* fosse fittizia e se la fallita avesse stornato al VO la somma di 300 milioni di lire. Il curatore rispondeva che non era stata riscontrata la fattispecie ipotizzata. Il Tribunale e la corte distrettuale rilevavano invece come il mancato accertamento dell'ammanco fosse intenzionalmente voluto dal curatore DO\ per favorire il fallito RT\. La prova della collusione tra i due imputati è stata desunta: dai numerosi contatti avuti nel periodo interessato, dalla palmare evidenza delle appostazioni contabili, dal mancato reperimento della cambiale, dall'elevata qualificazione professionale del curatore. Il DO\ infatti, curatore del fallimento, si era giustificato prospettando un mero errore da parte sua, giustificazione questa ritenuta come non - credibile anche in relazione alla consolidata esperienza professionale dell'imputato.
In appello la difesa del DO\ ha ripreso la tesi dell'esistenza di un errore, circa la mancata indicazione dell'ammanco di L. 300 milioni, prospettando che, a stretto rigore, l'imputato si era limitato a rispondere alla domanda che riguardava solo la prospettazione accusatoria e non aveva indicato l'ammanco di L. 300 milioni, solo perché non gli era stato chiesto.
La corte distrettuale ha invece ribadito sul punto la validità e la correttezza degli aspetti posti in luce dal giudice di primo grado in ordine alla sussistenza dei reati sub d) ed e) e agli elementi di prova che validavano tali ipotesi.
In particolare nella gravata sentenza si è osservato: a) come l'imputato abbia dedotto, a giustificazione della propria condotta, da un lato un mero errore, dall'altro il fatto che egli si sarebbe limitato a rispondere alla richiesta testuale del giudice delegato;

b) che in ordine al primo punto (tesi dell'errore) le argomentazioni della difesa hanno trovato ampia risposta nella sentenza impugnata:
la palmare evidenza delle appostazioni contabili da cui si desumevano i prelievi, non connessi a scopi sociali, controbilanciati dall'importo della cambiale annotata (e non rinvenuta in contabilità) non potevano certo sfuggire ad un commercialista esperto quale era il DO\; c) che comunque, quanto al secondo punto (risposta "secca" a domanda specifica), la giustificazione del prevenuto sia frutto di un "bizantinismo" che non può trovare alcun credito.
La Corte di appello inoltre, ha evidenziato che nella prospettazione del DO\, risulterebbe che il giudice delegato aveva chiesto al curatore di "accertare se la fattura attiva n. *8 del 12 maggio 2001* fosse fittizia e se la fallita avesse stornato al VO la somma di L. 300 milioni" e che la risposta testuale, è stata quella che era stata esaminata la contabilità, e "non erano emersi elementi tali da far presumere la fattispecie ipotizzata".
In definitiva, secondo la difesa del DO\, se era stato chiesto l'accertamento della "fittizietà" della fattura n. *8* e dello storno della somma (si intende a favore dell'on. VO), la risposta era stata corretta.
Il giudice distrettuale ha definito tale impostazione "sicuramente fuorviante" perché essa da un valore riduttivo al quesito del giudice.
Alla domanda del giudice - ribadisce la gravata sentenza - in ogni caso, il DO\, per l'interesse della procedura e pur non essendo in grado di riferire se vi fosse stato o meno uno storno della somma a favore del VO, avrebbe comunque dovuto riferire (e sul punto era stato ampiamente allertato) che qualcosa non quadrava, che in particolare vi erano prelievi non giustificati e che, in ogni caso, non era stata rinvenuta alcuna cambiale dell'importo di L. 300 milioni (ancorché annotata in contabilità).
3.1) l'impugnazione del DO\ per i reati di cui all'art. 228, L. Fall. e art. 479 c.p. e la decisione di rigetto della Corte di legittimità.
Con un primo motivo di impugnazione viene dedotto vizio di motivazione sotto il profilo della contraddittorietà e manifesta illogicità dell'affermazione di responsabilità per i reati di cui all'art. 228, L. Fall. e art. 479 c.p., sotto il profilo che il DO\ avrebbe attestato falsamente, nella integrazione alla relazione ex art. 33, L. Fall., di non aver rilevato elementi tali da far presumere la distrazione della somma di L. 300 milioni, mentre quest'ultima appariva evidente anche ad un esame superficiale della contabilità.
Secondo il difensore, l'imputato aveva semplicemente scritto, in precisa risposta al quesito postogli, che non aveva accertato alcunché che potesse provare la distrazione di L. trecento milioni a favore di UC @Volontè\.
Per il difensore - sostiene il ricorso - entrambi i giudicanti hanno riconosciuto che ES OG aveva ricevuto un categorico e preciso quesito (cioè se risultava traccia o prova del fatto che trecento milioni di lire della società fallita erano stati destinati a UC @Volontè\) e ad esso aveva risposto in modo netto e preciso:
non era possibile asserire che la somma indicata fosse stata stornata a favore di UC @Volontè\. Vi sarebbe stata quindi una distorsione di un preciso dato processuale e documentale: il quesito del giudice era preciso ed inequivoco ed il problema non riguardava affatto la "logicità" della linea difensiva.
La tesi del ricorrente è che la Corte, dopo aver riconosciuto che ES OG doveva rispondere ad un preciso, categorico e specifico quesito (cioè se alcune somme fossero state sottratte a favore di UC @Volontè\) e dopo aver riconosciuto che egli ad esso aveva risposto, avrebbe ritenuto - in modo palesemente illogico - lo stesso curatore responsabile di tutt'altra omissione ed, eventualmente, di tutt'altra accusa, e cioè di non essersi avveduto di un generico ammanco dalle casse della società fallita. Il motivo è in parte inammissibile ed in parte privo di fondamento, a fronte della motivazione analitica e adeguata dei giudici di merito.
Nella specie infatti ci si trova di fronte ad una doppia conforme pronuncia di responsabilità, univoca e sovrapponitele sul punto della "qualità consapevolmente reticente della risposta formale del curatore".
Non a caso, l'estensore della gravata sentenza ha icasticamente evocato uno stile "bizantino" per evidenziare la palese tortuosità formale della risposta, la quale strideva con l'evidenza palmare della realtà conosciuta, che era invece nella pacifica e ragionevole disponibilità dell'esperto curatore LL;
ed ancora, non casualmente, il giudice di merito ha correlato tale necessaria conoscenza tecnica dell'imputato alla modestia del compendio documentale della procedura ("libro giornale composto di una trentina di pagine in una realtà aziendale non complessa"), con un giudizio di merito che, per la sua correttezza e adeguatezza, non è censurabile In questa sede.
Pertanto, nell'argomentare dei giudici della condanna, non è ravvisabile alcun vizio logico di natura testuale idoneo a produrre contraddittorietà per contrasto tra le premesse (due diverse ricostruzioni del fatto o l'adozione di regole d'inferenza configgenti), oppure tra le premesse e la conclusione;
ne', tanto meno, è ragionevolmente sostenibile una distorsione di dati processuali e documentali, considerato che nessun travisamento appare realizzato e che la diversa tesi, fortemente propugnata nel ricorso, si risolve nella non consentita prospettazione di una "mirata rilettura" di quegli elementi di fatto che sono stati ragionevolmente posti a fondamento della decisione, nonché nella autonoma assunzione di nuovi e diversi parametri di ricostruzione e valutazione dei fatti, da preferirsi a quelli adottati dal giudice del merito, perché delineati come maggiormente plausibili, oppure perché assertivamente dotati di una migliore capacità esplicativa, nel contesto in cui la condotta si è in concreto esplicata. Da ciò il rigetto della corrispondente doglianza, attesa anche l'assenza di violazione delle regole di giudizio che informano il senso ed il peso della valutazione delle prove.
3.2) la questione di legittimità costituzionale del R.D. 16 marzo 1942, n. 267, art. 228 e D.L. 30 gennaio 1979, n. 26, art. 1
convertito nella L. 3 aprile 1979, n. 95 e la decisione di manifesta infondatezza.
Come ulteriore sviluppo del primo motivo la difesa prospetta la questione di legittimità costituzionale di una delle norme applicate, dovendosi ritenere insussistente il reato di cui all'art.228, L. Fall. quale conseguenza del fatto che l'art. 2637 cod. civ.
è stato abrogato dal D.Lgs. n. 61 del 2002 ed in relazione ai rilievi della sentenza della Corte Costituzionale n. 69/1999 la quale aveva fornito indicazioni interpretative su rapporti tra art. 25 Cost. e l'art. 228 L. Fall..
ES OG è stato appunto condannato, con riferimento al capo e), per il reato di cui all'art. 228, L. Fall. ed il ricorso, prendendo lo spunto da due decisioni della Corte costituzionale (n. 69 del 1999 e n. 129 del 2000 che hanno dichiarato l'infondatezza della questione di legittimità di detta disposizione), rileva che in entrambe le occasioni, la Corte delle leggi ha richiamato l'attenzione del legislatore sull'esigenza di coordinamento del vigente art. 228, L. Fall., con le modifiche introdotte per i reati commessi da pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione, pur concludendo nel senso che "la norma, così interpretata, si sottrae alla prospettata censura di incostituzionalità, e dovendosi ribadire la esigenza, già sottolineata dalla sentenza n. 414 del 1994, di una più organica sistemazione dell'intervento penale sull'intera materia (Corte Cost., 18 marzo 1999, n 69, in Giust. pen., 1999, 1, 234).
In tale quadro, il ricorso osserva che, dal 1999 ad oggi, non solo non vi è stato l'auspicato intervento legislativo di coordinamento ma, al contrario, sono ulteriormente aumentati i punti distonici tra la norma LL ed altre norme incriminatici, considerato che del delitto sanzionato dall'art. 228, L. Fall. sono chiamati a rispondere, oltre al curatore LL, il coadiutore del curatore (ex art. 231, L. Fall.), il commissario del concordato preventivo o dell'amministrazione controllata (ex art. 236, n. 3, L. Fall.), il commissario liquidatore della liquidazione coatta amministrativa (ex art. 237 L. Fall.) nonché, appunto, il commissario governativo nell'amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi (D.L. 30 gennaio 1979, n. 26, ex art. 1 convertito nella L. 3 aprile 1979, n. 95, che rinvia all'art. 237, L. Fall.).
Inoltre, prosegue ancora il ricorrente, rilevando:
a) che l'amministratore giudiziario (di cui all'art. 2409 c.c.) ed il commissario governativo (di cui agli artt. 2543 e 2619 c.c.) rispondono del reato di cui all'art. 2637 cod. civ., sostanzialmente identico, per condotta incriminata e per previsione sanzionatoria, a quella di cui all'art. 228, L. Fall.;
b) che le disposizioni relative al commissario governativo nell'amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi sono state abrogate dal D.Lgs. 8 luglio 1999, n 270, art. 109 così come lo sono state quelle relative al commissario governativo (l'art. 2543 c.c. è stato sostituito dal D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 6);
c) che l'art. 2637 c.c. è stato abrogato dal D.Lgs. 11 aprile 2002, n. 61;
d) che non essendo più in vigore proprio quella disposizione legislativa (norma speciale) che la Corte aveva citato, a rafforzamento della tesi della pretesa costituzionalità dell'art.228, L. Fall., in quanto sanzionava condotte identiche, ne conseguirebbe che il relativo giudizio di costituzionalità della norma debba essere "rivisto", considerato altresì che la recente modifica della legge LL ha fortemente mutato il ruolo del curatore LL.
In conclusione, per il ricorrente, non sarebbe più possibile ritenere costituzionalmente legittimo sia l'art. 30, L. Fall.: "il curatore, per quanto attiene all'esercizio delle sue funzioni, è pubblico ufficiale", sia il dettato dell'art. 228, L. Fall., per l'evidente, ingiustificata, disparità di trattamento tra chi rivesta il ruolo di curatore LL e gli altri pubblici ufficiali. La questione, già prospettata avanti ai giudici di merito, appare manifestamente infondata perché l'argomentare della Corte costituzionale in relazione agli assetti normativi vigenti all'epoca delle due pronunce (18 marzo 1999 e 3 maggio 2000) risulta ancor oggi valido.
La Corte costituzionale, infatti, aveva ritenuto, con riferimento agli art. 3 e 25 cost., non fondata la questione di legittimità costituzionale del R.D. 16 marzo 1942, n. 267, art. 228 e D.L. 30 gennaio 1979, n. 26, art. 1 convertito nella L. 3 aprile 1979, n. 95,
norme queste che, assoggettando a sanzione penale il commissario governativo, il curatore LL e gli altri soggetti ricompresi nell'ambito di applicazione dell'art. 228, L. Fall., con riferimento alla fattispecie astratta di interesse privato (ormai priva di rilevanza penale per tutti gli altri pubblici ufficiali), si sarebbero dovute considerare lesive sia del principio di eguaglianza, sia del principio di determinatezza della fattispecie penale. L'infondatezza della questione è pertanto affermata:
1) con riferimento all'art. 3 Cost., perché la "ratio" della fattispecie incriminatrice di cui all'art. 228, L. Fall., individuata nella stessa relazione al r.d. n. 267 del 1942 "nel bisogno di prevenire il pericolo che attraverso le maglie della legge il curatore trovi la via di scampo ad azioni delittuose", vale appunto ad escludere che la specialità della disciplina penale applicabile al curatore LL (ed ai soggetti ad esso equiparati) si traduca nella violazione del principio di eguaglianza;

2) con riferimento all'art. 25 Cost., perché l'art. 228, L. Fall. deve essere interpretato, conformemente al principio di determinatezza della fattispecie penale, nel senso che la presa di interesse privato del curatore LL (e degli altri soggetti ad esso equiparati) è sanzionata penalmente, soltanto in quanto sia contrastante con gli interessi tutelati dalla procedura concorsuale, restando estranee all'area della rilevanza penale tutte quelle ipotesi in cui si realizzi una mera coincidenza tra i vantaggi privati e gli interessi dell'ufficio o in cui comunque l'interesse privato del pubblico ufficiale non risulti, in concreto, rivolto a perseguire un vantaggio personale che si ponga in contrasto con le finalità delle procedure.
Questi argomenti sono stati ripresi dall'ordinanza della Corte costituzionale n. 129 del 2000, che ha ritenuto manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale del R.D. n. 267 del 1942, art. 228 e ha rilevato che se è vero che il D.L. n. 26 del 1979, art. 1 è stato abrogato dal D.Lgs. 8 luglio 1999, n. 270 è
anche vero che la disposizione "è stata sostanzialmente riprodotta nell'art. 96 dei citato decreto legislativo", sicché l'avvenuta formale abrogazione del D.L. n. 26 del 1979, art. 1 messa in evidenza dal ricorrente a sostegno della sua tesi, è in realtà del tutto priva di rilevanza.
Tanto premesso, ritiene il Collegio che, come la Corte costituzionale ha evidenziato, l'autonoma fattispecie incriminatrice di cui al R.D. 16 marzo 1942, n. 267, art. 228 trovi la sua ragionevole giustificazione nella necessità di individuare e sanzionare penalmente condotte non suscettibili di rigida schematizzazione formale, le quali, pur ledendo degli interessi tutelati dalle diverse procedure, non comportando violazione di norma o di regolamento, sfuggirebbero alla previsione dell'art. 323 cod. pen., avuto riguardo alla concreta ed ampia discrezionalità gestoria tipica e propria dei pubblici ufficiali considerati.
4) la condanna per peculato del capo sub i) nelle decisioni dei giudici di merito.
In ordine all'ipotesi di peculato (capo i) il Tribunale ha rilevato come i fatti siano provati dalle intercettazioni dei colloqui svoltisi tra il DO\ e ZI GR, amministratore unico dell'RO s.r.l., dichiarata fallita.
Da tali discussioni era infatti subito emerso che il DO\, in qualità di curatore del fallimento si era appropriato di alcuni elettrodomestici (tra cui un rotowash, un video LCD, una gelatiera, un frullatore, un cordless ed altro), e che, successivamente, l'esplicito tenore delle intercettazioni era mutato, perché verosimilmente il DO\ sapeva di essere intercettato. In appello, in ordine a tale reato, la difesa ha sostenuto come l'imputato non si fosse appropriato dei beni, i quali, dopo un iniziale trattenimento, erano stati restituiti al fallimento. La Corte di appello ha ritenuto infondata tale tesi avuto riguardo alla connotazione di reato istantaneo del peculato, la cui consumazione si verifica quando il soggetto attivo del reato compie un atto che manifesti la sua volontà di tenere la cosa come propria e cioè nel momento stesso in cui si comporta, in relazione alla cosa stessa, non più come possessore ma come proprietario. In ogni caso, ribadisce la gravata sentenza, la restituzione, proprio per il carattere istantaneo del reato, non spiega alcun effetto: il DO\ ha infatti sottratto beni al patrimonio del fallimento, trasferendoli nel proprio ufficio per fini personali (ed il tenore delle telefonate intercorse con LL circa l'utilizzazione del rotowash è univoco), e li ha fatti pertanto entrare nella sfera della sua personale disponibilità, realizzando in tal modo quell'interversione nel possesso che rappresenta la caratteristica del reato in questione.
Inoltre - prosegue ancora il giudice d'appello - la restituzione non appare neppure spontanea: invero, dopo un'iniziale appropriazione dei beni, dalle intercettazioni è emerso che la restituzione dei medesimi avvenne con meraviglia del LL, amministratore unico della fallita, ed il diverso tenore delle intercettazioni successive, le quali, a giudizio del DO\, rappresenterebbero la prova di un comportamento colposo, è frutto del suo timore di essere oggetto di intercettazione, giacché tali colloqui, diversi da quelli precedenti, avvengono in cui contesto in cui l'imputato ha ricevuto l'informazione di garanzia per la vicenda del fallimento della "Fortuzzi e Associati" e pertanto la sua condotta è diretta a minimizzare l'operato compiuto.
4.1) i motivi di impugnazione del DO\ sulla condanna per peculato e la decisione di rigetto della Corte di Cassazione. La condanna per peculato (capo f) è oggetto del terzo motivo di gravame nel quale si prospetta erronea applicazione della legge penale, con riferimento al reato di cui all'art. 314 c.p., con conseguente violazione dell'art. 606 c.p.p., lett. e), per manifesta illogicità della motivazione in punto di ritenuta condotta appropriativi consistita nell'avvenuto trasferimento di alcuni beni dal magazzino LL allo studio professionale del DO\, beni peraltro successivamente ritrasferiti al magazzino. Con nuovi motivi ritualmente depositati, si è insistito per l'esclusione della responsabilità del peculato, non potendosi considerare il trasferimento di alcuni oggetti, dalla sede dell'impresa fallita allo studio professionale del curatore, come condotte di "trafugamento-dispersione" o come condotte di "celamento" delle cose idoneo a sottrarle alla eventuali ricerche del proprietario, trattandosi di beni inseriti nell'inventario provvisorio redatto dal fallito e presente negli atti della procedura.
Il ricorso lamenta preliminarmente, che i giudici di secondo grado abbiano fondato la motivazione della sentenza di condanna sulla asserzione per cui, essendo il peculato un reato istantaneo, la restituzione dei beni non avrebbe avuto rilevanza, tesi peraltro mai sostenuta negli scritti difensivi, dato che la contestazione aveva ben altro oggetto.
Per il difensore infatti ciò che rilevava e rileva, ai fini del presente giudizio, è che, dal momento della dichiarazione del fallimento, l'amministrazione dei beni del fallito, intesa come l'attività diretta alla conservazione e al conseguimento dei beni che costituivano la garanzia dei creditori e che dovevano essere utilizzati per il loro soddisfacimento, competeva al curatore, il quale, per adempiere ai suoi doveri, acquisiva la disponibilità dei beni, la quale ben poteva comportare l'unilaterale decisione del curatore di mutare il luogo della custodia senza che ciò potesse integrare la condotta dell'appropriazione ed il correlato comportamento "uti dominus".
Partendo dalla considerazione che i beni in questione erano già, fin dalla dichiarazione di fallimento, nella disponibilità e nell'amministrazione del curatore, il ricorrente evidenziava l'irrilevanza del fatto che essi fossero conservati materialmente nel magazzino del negozio, oppure nello studio professionale del curatore, perché ciò che rilevava era che i beni rimanessero sempre sotto la costante custodia del curatore e nella sua disponibilità. L'argomentazione non è accoglibile posto che essa ignora il diverso coefficiente psichico che connota la condizione del curatore, il quale "sposta" i beni del fallimento, per giustificate ragioni, funzionali alla procedura", e quella invece del curatore, che, come nel caso di specie, "muta il luogo di custodia e conservazione dei beni", in quanto la sua privata volontà di disporre in concreto dei beni stessi ed il loro corrispondente utilizzo sono necessariamente incompatibili con la presenza dei beni stessi in un luogo diverso, da quello tipico della procedura, e cioè nel magazzino della società fallita.
In buona sostanza ed in altre parole: anche ammessa la teorica legittimità della condotta del curatore, per ciò che attiene allo "spostamento da un luogo ad un altro" di beni depositati nel magazzino della società fallita (tra cui un rotowash, un video LCD, una gelatiera, un frullatore, un cordless ed altro), ciò che è mancata nella presente vicenda è una valida ragione di giustificazione, diversa da quella illecita e resa palese dalla successione dei fatti, nonché ribadita dai determinanti colloqui (intercettati) del DO\ con l'amministratore unico della società e custode dei beni trasferiti, da cui i giudici di merito hanno tratto il ragionevole convincimento della sussistenza dell'azione esecutiva e della soggettività del ritenuto delitto. Sostenere infatti che i beni, una volta spostati da quella che era la loro usuale e conveniente collocazione nel magazzino del fallito (ed allocati nello studio professionale del curatore, "che in tal modo li custodiva" e li poteva, volendo, usare), non rileva agli effetti della norma penale, significa non cogliere il profilo essenziale dell'art. 314 cod. pen., posto a presidio di una pluralità di interessi ed insensibile all'eventuale mancanza di danno patrimoniale, conseguente all'appropriazione.
Detta mancanza infatti non esclude la sussistenza del reato, considerato che rimane pur sempre leso dalla condotta del curatore l'altro interesse, diverso da quello patrimoniale protetto dalla norma, e cioè il buon andamento della pubblica amministrazione (cfr. ex plurimis: Cass. Pen. sez.6, 12306/2008, 239212 Salzano). Infine, in punto di ricostruzione e valorizzazione del profilo soggettivo della appropriazione, il diffuso argomentare della corte distrettuale si sottrae a censure di legittimità in quanto correttamente e adeguatamente motivato nel rispetto dei canoni della logica e secondo massime di comune esperienza.
Invero, per ciò che attiene all'elemento soggettivo, la mera accertata trasgressione dei doveri di curatela va accompagnata alla ragionevole valutazione della circostanza che tale trasgressione non era affatto dovuta a mera negligenza, ma era voluta al fine deliberato di appropriarsi degli apparecchi e degli elettrodomestici trasferendoli in luogo estraneo ai luoghi della procedura - lo studio professionale del curatore - ed al solo effetto di rendere possibile - in tale contesto spaziale - la loro concreta fruizione nella loro destinazione funzionale.
Va quindi ribadito il principio che integra il delitto di peculato la condotta del curatore del fallimento il quale si appropri di beni della società dichiarata fallita, dei quali abbia il possesso in ragione del suo incarico, isolandoli dal patrimonio del fallimento, e spostandoli dalla loro naturale sede di collocazione e custodia, al fine di poterli liberamente utilizzare "uti dominus" nel proprio studio professionale, al di là e al di fuori dei vincoli formali e di destinazione su di essi gravanti.
Il corrispondente motivo va quindi rigettato.
5) la negazione del riconoscimento delle circostanze attenuanti generiche e la determinazione della pena.
Sul punto la corte distrettuale, a fronte di una specifica doglianza, esclude che l'incensuratezza dell'imputato costituisca in modo automatico titolo per fruire delle attenuanti generiche, posto che tale positiva valutazione risulta impedita da altri elementi offerti dagli atti, i quali presentano una significazione più diretta ed immediata di quella generica fornita dal certificato penale, ben potendo essere data importanza preponderante agli elementi di cui all'art. 133 c.p., e segnatamente alla gravità dei fatti. Osserva ancora la gravata sentenza che la riduzione di pena che le attenuanti generiche comportano deve essere ancorata ad elementi positivi di considerazione, diversi da quelli addotti dalla difesa;

ed invero sarebbe paradossale ritenere degna di considerazione una condizione che dovrebbe caratterizzare ogni cittadino e segnatamente l'imputato in oggetto un commercialista, organo di una procedura LL al fine della riduzione della pena.
Nella vicenda in oggetto, lo status di incensurato che, proprio per la professione svolta deve ritenersi un fatto "normale", non può che soccombere di fronte alla gravità, dei fatti;
il venir meno ai propri compiti istituzionali, l'asservimento della funzione allo scopo proprio e dei privati, sono circostanze idonee a minare la fiducia del cittadino nello Stato in genere e specificamente in quel settore, l'ordinamento giudiziario, che è istituzionalmente preposto a garantire il rispetto della legge e quindi ad assicurare la convivenza civile.
5.1) i motivi di impugnazione del DO\ sulla sanzione irrogata. La sanzione inflitta è oggetto del quarto motivo del ricorso nel quale si evidenzia violazione di legge con riferimento alla pena irrogata ed alla motivazione di diniego delle circostanze attenuanti generiche in funzione della gravità dei fatti e della adeguatezza della pena irrogata dal primo giudice.
Con un quinto motivo, che costituisce naturale sviluppo del precedente, si deduce vizio di motivazione avendo la corte distrettuale qualificato "grave il fatto" che il Tribunale aveva definito di "complessiva modestia".
Entrambi i motivi sono inaccoglibili. È noto che la sussistenza di circostanze, rilevanti ai sensi dell'art. 62-bis cod. pen., è oggetto di un giudizio di fatto, e può essere esclusa dal giudice con motivazione fondata sulle sole ragioni preponderanti della propria decisione, di talché la stessa motivazione, purché congrua e non contraddittoria - come quella di specie - non può essere sindacata in cassazione, neppure quando difetti di uno specifico apprezzamento per ciascuno dei pretesi fattori attenuanti indicati nell'interesse dell'imputato (Cass. Penale sez. 6, 7707/2003, Rv. 229768, Anaclerio).
Quanto alla valutazione della gravità del fatto, che sarebbe stata diversamente qualificata e graduata nei due gradi di giudizio di merito, si tratta di un falso problema in quanto il giudice di primo grado, dopo aver motivato il mancato riconoscimento delle circostanze attenuanti generiche, rilevando tra l'altro la distanza temporale di circa 2 anni tra i fatti del fallimento RT\ e quelli della RO (segno della persistenza di una onestà vulnerabile), ha usato l'espressione, rilevata e sottolineata dal difensore ("complessiva modestia del fatto"), al solo effetto di individuare la pena base minima edittale su cui operare la doppia riduzione ex art.62 c.p., n. 6 e art. 62 c.p., n. 4.
Nessuna contraddittorietà quindi tra la determinazione della pena base nei minimi edittali e la diversa negativa conclusione in ordine al riconoscimento delle circostanze attenuanti generiche, trattandosi di esiti che conseguono a piani diversi di valutazione e di analisi, e tenuto conto che le attenuanti ex art. 62 bis cod. pen., non si basano tanto sulla burocratica incensuratezza, assunta come criterio di giustificazione di valore nominalistico, ma su di un valore morale, effettivo, tuttora conservato, che nella specie ne' il Tribunale, ne' la Corte di appello hanno rilevato nella condotta del ricorrente.
Il ricorso pertanto, nella verificata tenuta logica e coerenza strutturale del provvedimento impugnato, risulta infondato e la parte proponente va condannata ex art. 616 c.p.p. al pagamento delle spese del procedimento.

P.Q.M.

rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 23 settembre 2010.
Depositato in Cancelleria il 22 ottobre 2010