composta dai Magistrati
Dott. Mario CORDA Presidente
Dott. Giammarco CAPPUCCIO Consigliere
Dott. Vincenzo FERRO Cons. relatore
Dott. Laura MILANI Consigliere
Dott. Bruno SPAGNA MUSSO Consigliere
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto dal
BANCO DI SICILIA s.p.a., in persona del direttore della filiale di Torino, elettivamente domiciliata in Roma, via Germanico 96, presso l'avv. Fabio Severini, che la rappresenta e difende con l'avv. Carmelo Franco e l'avv. Carlo Sarasso, come da procura speciale in calce al ricorso,

- ricorrente -

contro il
FALLIMENTO della s.p.a. HOLDINVEST, in persona del Curatore Enrico Stasi, autorizzato al presente giudizio con decreto del giudice delegato in data 3 luglio 1995, elettivamente domiciliato in Roma, via Zanardelli 20, presso l'avv. Fabio Lais, che lo rappresenta e difende con l'avv. Gino Cavalli come da procura speciale in calce al controricorso,

- controricorrente -

avverso la sentenza della Corte d'appello di Torino 20 maggio / 17 settembre 1994 n. 1175, Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 9 luglio 1998 dal Relatore Cons. dott. Vincenzo Ferro;

Uditi l'avv. Carlo Sarasso per la parte ricorrente e l'avv. Gino Cavalli per la parte controricorrente;

Udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Paolo Dettori, il quale ha concluso chiedendo l'accoglimento del ricorso.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con citazione notificata il 22 aprile 1991 il Fallimento della s.p.a. OL conveniva in giudizio davanti al Tribunale di Torino il Banco di Sicilia, chiedendo: in via principale, dichiararsi l'inefficacia nei confronti dei creditori del pegno costituito dalla OL, in ordine a titoli obbligazionari a garanzia di una apertura di credito concessale dalla banca per lire 505.000.000, del quale deduceva l'inopponibilità alla massa per la mancata osservanza del disposto degli art. 2800 e 2786 C.C. avendo avuto il pegno ad oggetto, direttamente, buoni cassa costituenti documenti meramente probatori di un diritto di credito;
conseguentemente condannarsi la banca convenuta alla restituzione della somma di lire 503.705.129 dalla stessa incamerata in seguito alla realizzazione dei titoli suddetti;
in via subordinata, pronunciarsi la revoca della costituzione in pegno ai sensi dell'art. 67 primo comma n. 3 o comunque ai sensi dell'art. 67 comma secondo del R.D. 16 marzo 1942 n. 267. Costituendosi in giudizio, il Banco di Sicilia eccepiva che si trattava di un pegno di crediti posto in essere nel rispetto del disposto dell'art. 2800 C.C., e instava per la reiezione della domanda. Con sentenza 7 aprile/ 6 maggio 1992 il Tribunale di Torino, pur riconoscendo che la costituzione in pegno dei buoni cassa configurava la fattispecie del pegno di credito, ritenuto che in base alle risultanze degli atti non potevano ritenersi integrati i requisiti di cui all'art. 2800 C.C., in accoglimento della domanda dichiarava invalido il pegno escusso e condannava il Banco di Sicilia al pagamento in favore del Fallimento della somma capitale di lire 503.705.129, con interessi legali, risarcimento del danno ulteriore e rimborso delle spese processuali.
Proponeva rituale tempestivo appello il Banco di Sicilia, producendo la documentazione di cui il primo giudice aveva rilevato la mancanza, e chiedendo la riforma totale della sentenza impugnata e la reiezione della domanda. La Curatela del Fallimento resisteva all'impugnazione.
Con sentenza 20 maggio/ 17 settembre 1994 n. 1175 la Corte di appello di Torino respingeva l'appello, condannando la parte appellante al rimborso delle spese del secondo grado. Per la cassazione di quest'ultima sentenza il Banco di Sicilia s.p.a. propone il presente ricorso, affidato alla deduzione di un unico complesso motivo, al quale la Curatela del Fallimento della s.p.a. OL resiste con controricorso illustrato da memoria difensiva.
MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Sulla incontroversa premessa che nella fattispecie il pegno è stato costituito su una serie di "buoni cassa" relativi a titoli obbligazionari in essi genericamente indicati e destinati a ricevere specifica individuazione solo in un momento futuro, il Tribunale di Torino ha escluso la sussistenza di una ipotesi di pegno su titoli di credito non essendo il buono cassa riconducibile alla categoria dei titoli di credito ne' a quella dei titoli rappresentativi, ha riconosciuto in linea di principio la configurabilità di un pegno di credito (e precisamente del "credito del cliente alla consegna da parte della banca dei titoli obbligazionari in adempimento del mandato ricevuto ad acquistarli"), e ha peraltro rilevato, da un lato, l'assenza - alla stregua della documentazione in quella sede prodotta - di una espressione della effettiva volontà di costituire un pegno avente tale oggetto, e, dall'altro, il mancato adempimento delle formalità previste dall'art. 2800 C.C.; e ha conseguentemente dichiarato invalido il pegno escusso dalla banca, condannando questa a riversare la somma incassata alla Curatela del fallimento della società costituente. La Corte di appello, rilevato preliminarmente che la documentazione ulteriormente prodotta dalla banca appellante non recava apprezzabile modificazione alla situazione probatoria emergente essenzialmente dalla lettera 29 marzo 1988 (già acquisita agli atti del giudizio di primo grado), ha affermato, in via di impostazione giuridica della materia del contendere, che "la soluzione concernente la validità o meno della costituzione del pegno non può scaturire se non dalla soluzione del problema se il buono cassa sia o meno un titolo di credito"; ha dato, a tale questione, risposta negativa sulla base della considerazione dei caratteri qualificanti presenti nei titoli di credito e non ravvisabili invece nei titoli impropri e nei documenti di legittimazione, dando atto che "nel caso di specie non sembrano esistere norme speciali che abbiano destinato i buoni cassa alla disciplina dell'incorporazione, ne' l'appellante ha dato dimostrazione alcuna che l'emittente abbia destinato i buoni cassa in oggetto alla predetta disciplina"; ha richiamato le condizioni poste per la costituzione del pegno su credito dall'art. 2800 C.C., affermandone l'applicabilità al pegno avente ad oggetto buoni cassa;

ha rilevato il difetto di tali condizioni, ed ha quindi confermato l'affermazione della invalidità del pegno in questione.

2. Tale ratio decidendi viene censurata dal ricorrente con denunzia di violazione e falsa applicazione dell'art. 2800 C.C. nonché di omissione, insufficienza e contraddittorietà di motivazione. La censura investe, in particolare, la ritenuta insussistenza degli estremi della notificazione dell'atto costitutivo del pegno al debitore del credito vincolato o dell'accettazione da parte di questo, previsti dall'art. 2800 C.C. in tema di pegno su crediti: sostiene al riguardo il ricorrente che, in tesi generale, le formalità di cui all'art. 2800 C.C. dovrebbero ritenersi superflue nel caso di concentrazione nel medesimo soggetto delle qualità di terzo debitore e di creditore garantito, e che in concreto le lettere costitutive del pegno ricevute dalla banca ed aventi data certa assumerebbero duplice rilevanza sia in ordine alla creazione del vincolo pignoratizio sia ai fini dell'accettazione dello stesso da parte della banca nella sua duplice veste di debitrice del rapporto vin e di creditrice di quello garantito. Ma la censura si estende, nella sua pregnanza, all'opinione della Corte territoriale in ordine alla ritenuta rilevanza degli incombenti di cui all'art. 2800 C.C. in quanto formulata in via strettamente conseguenziale alla ricostruzione della fattispecie operata dai giudici del merito con la assunzione, ad oggetto del pegno, del credito (in senso lato) rappresentato dal diritto del cliente verso la banca - scaturente dal mandato ad essa conferito - alla consegna dei titoli previa materiale individuazione degli stessi, diritto che, originariamente vertente su cosa diversa dal danaro, si assume trasferito, nel momento della specificazione dei titoli e del loro ingresso nel possesso della banca, sul relativo controvalore pecuniario.

3. La denunzia di carenza di motivazione risulta fondata, non potendosi ravvisare idoneo supporto logico giuridico alla decisione della causa nella lapidaria asserzione che "nel caso di specie i buoni cassa non sono titoli di credito e pertanto si applica loro la disciplina di cui all'art. 2800 C.C. che non è stata rispettata" dalla quale è stata tratta sic et simpliciter la conclusione che "di conseguenza la costituzione del pegno non è valida e l'appello deve essere respinto. L'enunciazione della Corte pedemontana appare infatti apodittica, e priva di apprezzabile contenuto dimostrativo, sia in ordine alla postulazione della costituzione di un pegno sul credito come sopra individuato (cioè sul credito ex mandato alla consegna dei titoli) quale unica alternativa giuridicamente possibile alla esclusa ipotesi del pegno sui buoni cassa considerati alla stregua di titoli di credito, sia in ordine alla negazione, sulla base del detto presupposto, dell'adempimento delle condizioni poste dalla legge per la costituzione del pegno su crediti in generale. Il primo dei suindicati profili riveste, come è evidente, rilevanza pregiudiziale rispetto all'altro; e non può non essere prioritariamente affrontato nella presente sede nella quale questa Corte, senza indebitamente accedere a una valutazione di merito circa la qualificazione della specifica res in judicium deducta su base interpretativa delle concrete manifestazioni di volontà negoziale poste in essere dalle parti, è chiamata a verificare, anzitutto, se risulti adeguatamente giustificata in applicazione di corretti canoni ermeneutici la (almeno implicita) affermazione della necessaria conseguenzialità tra la non configurabilità del pegno su titoli di credito in presenza di buoni cassa e la configurabilità in tal caso del pegno sul credito alla consegna dei titoli ivi genericamente menzionati.

4. La qualificazione della costituzione in pegno del buono cassa alla stregua di pegno sul diritto (lato sensu di credito) avente fonte nel mandato all'acquisto conferito alla banca dal cliente, alla consegna, dalla banca al cliente, di una certa quantità di titoli di credito di massa originariamente considerati e descritti solo in base alla loro appartenenza ad un genus e suscettibili di ricevere solo successiva individuazione nella loro species - secondo una costruzione prefigurata da una nota opinione dottrinale e risalente, nella giurisprudenza pedemontana, alla sentenza del Tribunale di Torino 31 marzo 1992 (in causa Banco di Sicilia / Fallimento Fidiborsa) - costituisce un apprezzabile espediente adottato nel tentativo di superare, in situazione ritenuta non riconducibile all'ipotesi del pegno su titolo di credito (con riferimento al buono cassa), le difficoltà che al riconoscimento della validità della costituzione del pegno derivano dall'indefettibile carattere di realtà del negozio costitutivo, e di conseguentemente e coerentemente impostare la verifica dell'efficacia del pegno per tal modo costituito in relazione all'intervenuto fallimento del costituente. Ma tale ricostruzione non può considerarsi appagante, in quanto non accompagnata ne' da specifica giustificazione esegetica idonea ad accertarne la rispondenza alla concreta volontà delle parti (onde il suo accoglimento a fondamento della decisione appare, a ben guardare, frutto di una arbitraria sostituzione piuttosto che della dovuta interpretazione della volontà delle parti) ne' da dimostrazione di consapevole superamento dei molteplici ostacoli che in linea di principio essa incontra nel confronto con la realtà giuridica alla quale vorrebbe adeguarsi, per diverse concorrenti ragioni. Non si può anzitutto ignorare, e lasciare senza risposta su un piano generale, il dubbio sulla legittimità della costituzione in pegno di un diritto alla consegna di cose determinate (quali verrebbero a risultare, in una certa fase dello sviluppo della vicenda, i titoli menzionati nei buoni cassa) con riferimento alla possibilità che esso abbia a tradursi in una surrettizia costituzione in pegno di cose mobili in forme diverse da quelle normativamente stabilite. Avendo riguardo, poi, al contenuto economico sotteso allo strumento giuridico in questione, non si può non rilevare che nei diritti reali di garanzia il bene che forma oggetto del diritto viene in considerazione essenzialmente in quella che significativamente è stata denominata la sua "componente" o "riserva" di "valore", cioè nel suo identificarsi in un valore economico ad essa intrinseco, in rispondenza all'interesse del creditore garantito che non ha quale punto di riferimento una entità materiale in se stessa ma la idoneità del bene a rafforzare, mediante la possibilità della sua conversione in danaro, la garanzia del soddisfacimento delle sue ragioni di credito, di guisa che una parte del valore dell'oggetto del pegno corrispondente all'ammontare del credito venga a risultare per così dire sterilizzata nel patrimonio del costituente ed entri virtualmente nella sfera patrimoniale del creditore garantito: tale immediata valenza non si riscontra nel diritto ad un facere consistente nella prevista futura consegna dei titoli di credito, ma solo in questi ultimi, considerati in funzione della loro caratteristica fondamentale che è quella della incorporazione in essi del credito verso l'emittente. Inoltre, non sembra possibile concepire la costituzione in pegno (e più in generale, un atto di disposizione) di un diritto il cui contenuto - la consegna dei titoli al mandante in adempimento del mandato - subisca elisione e vanificazione proprio nel momento e per effetto dell'atto dispositivo che comporta che non debba aver luogo la dazione dei titoli dei quali la banca mandataria è designata a conservare la detenzione quale strumento di realizzazione della garanzia. Aggiungasi, ancora, che siffatta costruzione non appare nemmeno risolutiva rispetto alla problematica inerente alla mancata individuazione originaria dei titoli - in relazione all'esigenza della determinatezza dell'oggetto del pegno - dappoiché la incertezza dell'oggetto del diritto non può non risolversi in incertezza del contenuto del diritto stesso. E rilevasi infine: che la tesi della identificazione dell'oggetto del pegno nel diritto alla consegna dei titoli, sottoposta alla prova di resistenza di tutte le articolazioni problematiche prospettabili nel contesto della attuale diffusione del fenomeno della dematerializzazione dei titoli di massa, non offre adeguata risposta circa la sorte della garanzia nel caso in cui i titoli in questione abbiano a non ricevere mai materiale formazione o nel caso in cui il ciclo di durata degli stessi abbia ad esaurirsi in termine più breve del periodo nel quale debba trovare esplicazione la funzione della garanzia stessa;
e che peraltro la stessa tesi non offre nemmeno coerente fondamento alla evoluzione della fattispecie nel senso del successivo venire ad esistenza dei titoli, perché non consente di individuare - almeno in assenza di specifica previsione convenzionale di sostituzione dell'oggetto della garanzia - la fonte del diritto del creditore a procedere alla realizzazione dei titoli dei quali sia poi entrato in possesso.

5. Conviene a questo punto ricordare, alla luce dei principi generali in materia, quanto segue: il pegno è un diritto reale di garanzia il quale può avere ad oggetto cose mobili o titoli di credito e, a seconda del suo oggetto, si costituisce e produce effetto in conformità a regole diverse;
il pegno su cosa mobile esige, per la sua valida costituzione, la consegna della cosa al creditore o quanto meno un'attività idonea a concretare la situazione di spossessamento del costituente, mentre, ai fini della prelazione, la garanzia deve risultare da una scrittura dotata di data certa la quale contenga sufficiente indicazione del credito e della cosa;
nel pegno di crediti, non essendo concepibile la traditio (reale o simbolica) di una res, l'art. 2800 C.C. subordina la prelazione alla condizione che la costituzione della garanzia, documentata in atto scritto, sia notificata al debitore del credito vincolato o sia da questo accettata, sempre con scrittura avente data certa;
il pegno su titoli di credito, a cui fa riferimento l'art.1997 C.C. il quale dispone che "il pegno, il sequestro, il pignoramento e ogni altro vincolo sul diritto menzionato in un titolo di credito o sulle merci da esso rappresentate non hanno effetto se non si attuano sul titolo", non costituisce un tertium genus distinto e alternativo rispetto al pegno su cose mobili e al pegno di crediti, ma rientra, sotto l'aspetto strutturale e costitutivo, nell'ambito tipologico del primo, pur partecipando, in certo qual modo, della natura del secondo in virtù del fenomeno della incorporazione del diritto nel titolo risolventesi nella indissolubilità della legittimazione all'esercizio del diritto da quella condizione necessaria e sufficiente che si identifica nel possesso del titolo qualificato dalla conformità alla legge di circolazione propria del tipo a cui il titolo appartiene;
perciò "l'art. 2800 C.C., che subordina il perfezionamento della fattispecie costitutiva del pegno di crediti alla notificazione della costituzione del pegno medesimo al debitore del credito dato in pegno ovvero alla sua accettazione . . . . . non trova applicazione in materia di pegno di titoli di credito, che si differenziano ontologicamente e funzionalmente dai crediti in genere e sono soggetti alla particolare disciplina loro propria" (così Cass. 11 novembre 1982 n. 5949, con la conseguenziale affermazione che il pegno di un titolo di credito al portatore si costituisce, ai sensi degli art. 1997 e 2786 C.C., semplicemente mediante la consegna del titolo al creditore pignoratizio e il correlativo spossessamento del debitore;
in senso conforme Cass. 25 novembre 1977 n. 5136 con l'affermazione che ai fini della costituzione in pegno di un titolo all'ordine è sufficiente la documentazione del vincolo sul titolo attuata mediante la girata).

6. Ora, nel contesto processuale in esame, l'unico dato incontroverso è costituito dall'esclusione, sulla quale convergono l'opinione dei giudici del merito e le tesi delle parti contendenti, della possibilità che i "buoni cassa" possano essere dedotti in garanzia come oggetto di pegno su cose mobili o di pegno su titoli di credito. E tale esclusione è certamente da condividere. Che il buono cassa non sia una res dotata di valore economico intrinseco, è di tutta evidenza. Ma il buono cassa non è nemmeno un titolo di credito in senso proprio, non essendo caratterizzato dai connotati tipologici di cui agli art. 1992 e seg. C.C.: i buoni cassa non conferiscono al possessore alcuna legittimazione formale ed autonoma a pretendere la prestazione a cui è tenuta la banca emittente, ne' consentono a questa di adempiere tale prestazione nei confronti del presentatore che non sia altresì qualificato come titolare del diritto;
i buoni cassa sono per loro natura non trasferibili, onde non è ammissibile la circolazione del credito alla consegna, senza l'osservanza degli art. 1260 e seg. C.C., mediante la sola circolazione dei buoni;
ne' avrebbe senso prospettare in ordine ai buoni cassa l'applicazione dei principi dettati in tema di titoli di credito circa il possesso di buona fede o circa l'ammortamento dei documenti smarriti o sottratti. Aggiungasi: che i buoni cassa non appaiono idonei ad assumere la valenza di certificati obbligazionari provvisori i quali - se ed i quanto di questi si riconosca l'ammissibilità - dovrebbero comunque contenere, per analogia col disposto dell'art. 2354 C.C., le indicazioni specifiche di cui all'art. 2413 C.C.; che i buoni cassa non sono assimilabili ai titoli rappresentativi, in relazione ai quali, se ed in quanto siano in essi specificamente indicati i beni che vi sono rappresentati, il pegno si costituisce direttamente sui beni, assumendo il trasferimento dei titoli rilevanza ai fini dell'attuazione dello spossessamento;
e che i buoni cassa non sono nemmeno riconducibili al novero dei documenti che conferiscono l'esclusiva disponibilità della cosa, menzionati nel primo comma dell'art. 2786 C.C., con previsione da intendersi riferita, appunto,
ai titoli rappresentativi e non estesa a qualsivoglia documento che alla cosa abbia attinenza;
per un significativo raffronto, si può ricordare, exempli causa, che sono stati ritenuti suscettibili di costituzione in pegno mediante consegna al creditore i certificati rilasciati dall'Ufficio tecnico delle imposte di fabbricazione per alcuni prodotti in quanto "disciplinati dal legislatore non solo per fini tributari ma anche per agevolare le anticipazioni bancarie con garanzia reale sulle merci depositate nei magazzini UTIF" (Cass.9 ottobre 1968 n. 3171). I "buoni cassa", e con essi, più in generale, i documenti aventi le stesse caratteristiche, comunque denominati, sono in definitiva solo dotati di rilevanza di prova del rapporto intercorso tra le parti e di quietanza delle somme versate dal cliente per l'acquisto.

7. Quanto fin qui detto non significa, tuttavia, che l'unico mezzo utile per evitare di vanificare lo scopo pratico di garanzia perseguito dalle parti mediante l'utilizzazione a tal fine dei buoni cassa - e per evitare di minare alle radici la funzionalità di uno strumento di particolare rilievo a servizio dell'attività creditizia - sia da ricercare in quella conversione del negozio nullo in un negozio diverso che si rende palese nella concezione del pegno sul diritto alla consegna dei titoli non ancora individuabili (o comunque non ancora individuati), attesa la sostanziale alterità intercorrente tra il pegno su cosa mobile o su titolo di credito e il pegno su credito. Esige di essere presa in considerazione, invece, la possibilità che un'attività negoziale del tipo di quella di cui si discute possa assumere, mediatamente, la rilevanza giuridica di momento introduttivo di un procedimento costitutivo di una garanzia reale sui titoli di credito di futura specifica individuazione: tale prospettazione non solo non può essere ignorata, come è stata ignorata dai giudici del merito della presente causa, ma deve anzi, alla luce delle considerazioni sopra svolte, ritenersi, in difetto di significativi elementi in contrario, quella che più coerentemente risponde alla concretezza, realisticamente apprezzata, di fattispecie di tal natura.

8. La verifica della conseguibilità di tale risultato giuridico si scontra inevitabilmente con l'esigenza del soddisfacimento degli estremi della realtà nelle modalità costitutive della pegno, dalla quale non può prescindere il pegno su cose o su titoli, che a prima vista sembra incompatibile con una situazione di mancata attuale individuazione, se non anche di assoluta non identificabilità di quello che si postula come effettivo oggetto della garanzia. Devesi in primo luogo - di fronte agli sforzi della dottrina che si affatica nella ricerca di strumenti tecnici surrogabili alla datio del bene - escludere che i privati, nell'esercizio della facoltà loro riconosciuta dal secondo comma dell'art. 1322 C.C., abbiano anche la possibilità di porre in essere, per la realizzazione di un garanzia reale specifica su attività o valori mobiliari, strumenti negoziali diversi da quelli previsti dal legislatore che prescindano in vario modo da quelli che gli art. 2786 e 2787 C.C. configurano come requisiti essenziali dell'istituto del pegno. Va ricordato infatti - con le parole di cui alla motivazione di Cass. 28 maggio 1998 n. 5264 - che l'autonomia privata, se comporta il potere di determinare il contenuto del contratto e di adattare, eventualmente, gli schemi negoziali tipici a finalità ulteriori a quelle che normalmente li caratterizzano, non può incidere sulla disciplina delle condizioni di validità e di efficacia del negozio, essendo sottratta al potere dispositivo delle parti la preordinazione dei requisiti a cui è subordinato il recepimento nella sfera del diritto del regolamento che le stesse intendano dare ai propri interessi;
perciò non può ammettersi che le parti, ove intendano accedere a un contratto configurato, come quello costitutivo del pegno, dalla legge come contratto reale, possano optare per una sua versione alternativa consensuale produttiva di effetti giuridici identici a quelli che la legge ricollega al negozio tipico: il che sarebbe possibile solo se la consegna della cosa assumesse, nella struttura del pegno, rilevanza di effetto naturale del negozio e non anche di elemento costituivo essenziale dello stesso. E, nella prospettazione della configurabilità e della rilevanza di una traditio simbolica ai fini della costituzione della garanzia, occorre tener presente che l'elemento possessorio risponde, nel pegno, alle molteplici concorrenti funzioni di assicurare il diritto di ritenzione del creditore garantito, di dare concretezza al dovere del costituente di astenersi da atti pregiudizievoli al creditore, e, nei confronti dei terzi, di rendere possibile la consapevolezza di tale indisponibilità: dalla considerazione delle suddette finalità non si può quindi prescindere nella ricerca di strumenti equipollenti alla consegna della cosa. Ora, riconoscere la indefettibile realtà del pegno significa riconoscere che la mancata consegna della cosa che ne forma oggetto nel momento della conclusione del contratto fa sì che la realizzazione dell'interesse dell'accipiens non avvenga con il carattere di immediatezza proprio dei contratti reali, essendo subordinata all'adempimento dell'obbligazione concernente la futura messa a disposizione della cosa stessa. L'applicazione dei principi suesposti, perciò, mette in crisi la possibilità giuridica della costituzione di un pegno su cosa futura, non potendo ovviamente essere consegnata, contestualmente al perfezionamento del contratto, una cosa in quel momento non ancora esistente: e negli stessi termini il problema si pone, mutatis mutandis, in ordine alla costituzione in pegno di titoli di credito. Al riguardo, la dottrina, oltre a proporre la configurazione di un contratto avente carattere meramente preliminare, come tale destinato ad essere seguito da un contratto definitivo da concludersi quando la cosa sia venuta ad esistenza nel quale soltanto - quindi - dovrebbe risultare identificabile il momento costitutivo della garanzia reale, o di un contratto definitivo sin dall'origine con consegna simbolica ovvero con consegna della cosa madre produttiva di altra cosa derivata (ove la ipotesi concreta lo consenta), ha più attendibilmente prospettato una fattispecie a formazione progressiva che si perfeziona con la consegna della cosa, ove questa sia venuta ad esistenza, direttamente (e quindi senza bisogno della prestazione di ulteriore consenso negoziale) sulla base dell'accordo già formatosi con la pregressa stipulazione del contratto il quale, prima della consegna, deve considerarsi produttivo soltanto di effetti obbligatori e non idoneo ad attribuire al creditore garantito la possibilità di avvalersi della tutela reale: con la conseguenza che il creditore resta collocato in posizione chirografaria durante tutto il tempo intercorrente tra la concessione del finanziamento (con la coeva stipulazione del negozio di garanzia) e la individuazione, previa creazione, dei titoli. A questa configurazione, che risulta appagante in quanto rispondente sia ai principi generali suesposti relativi alla struttura del pegno sia all'interesse pratico perseguito dalle parti in situazioni di tal genere, consegue, nel campo specifico del diritto concorsuale, il corollario che affinché il pegno sia opponibile alla massa dei creditori occorre che l'oggetto di esso esista, e sia messo a disposizione effettiva del creditore, prima dell'apertura del concorso, mentre, ogniqualvolta la cosa venga ad esistenza dopo l'inizio della procedura, la ipotetica consegna della stessa è resa giuridicamente impossibile dal vincolo di indisponibilità a cui viene ad essere assoggettato da quel momento nella sua totalità il patrimonio del debitore con l'effetto dell'ineludibile assoggettamento di ogni diritto di obbligazione ai limiti del soddisfacimento concorsuale e della inefficacia nei confronti della massa dei creditori di posizioni, successivamente insorte, derogatorie alla par condicio creditorum. E la tematica relativa alla materiale esistenza della cosa si integra con quella della determinatezza della cosa stessa, giacché, fermo restando che ciò che non esiste attualmente non può essere attualmente determinato ma può risultare determinabile in proiezione futura (e quindi validamente deducibile quale oggetto di convenzione ai sensi degli art. 1343 e 1348 C.C.), la possibilità giuridica del perfezionarsi della fattispecie, col venire in essere della garanzia reale per effetto automatico del venire in essere della cosa in diretta dipendenza della pregressa manifestazione di volontà, è subordinata alla presenza, in tale manifestazione di volontà, di un contenuto di determinatezza o determinabilità sufficiente a dare contenuto concreto alla garanzia: potrà giovare, al riguardo, il criterio indicato da Cass. 9 maggio 1979 n. 2648, secondo cui "in tema di prelazione del creditore pignoratizio il requisito della sufficiente indicazione della cosa nella scrittura costitutiva del pegno mira essenzialmente ad evitare che la cosa medesima possa essere sostituita con altre di maggior valore a tutela degli interessi degli altri creditori, e pertanto nel caso di pegno di titolo al portatore deve ritenersi soddisfatto dalla menzione della natura del titolo e dell'ammontare del credito in esso incorporato senza necessità di ulteriore specificazione di tutti gli elementi occorrenti per l'esatta identificazione del documento".

9. In definitiva, l'accertamento dell'efficacia o meno nei confronti del fallimento del costituente della prelazione derivante dal pegno costituito dal cliente debitore a favore della banca creditrice (in virtù di qualsivoglia altro rapporto) su titoli di credito che la banca sia contestualmente incaricata di acquistare per conto del cliente e che nel negozio costitutivo vengano dedotti nella loro fungibile valenza economica, e in esso vengano perciò indicati solo nella loro appartenenza ad un genus, deve passare attraverso la soluzione di una serie di problemi, che investono, gradualmente, anzitutto l'aspetto della valida configurazione della garanzia sotto il profilo dell'esistenza e dell'identità dell'oggetto di questa, e, in successione logica, l'opponibilità della prelazione ai terzi. Occorre anzitutto distinguere l'ipotesi in cui i titoli genericamente indicati come futuro oggetto dell'acquisto siano stati emessi e siano quindi giuridicamente esistenti nella loro specificità, ancorché come tali non considerati nella convenzione costitutiva del pegno, dall'ipotesi in cui i titoli, di cui è prevista l'emissione, non siano ancora esistenti nella loro realtà cartolare. Nel primo caso, ben si può pervenire - in via di una interpretazione della volontà negoziale riservata alla sede della valutazione del merito della fattispecie e in quella sede adeguatamente motivata - al riconoscimento dell'immediata e automatica vigenza della garanzia reale non solo inter partes ma anche nei riguardi dei terzi, subordinatamente alla verifica dell'adeguatezza degli elementi di individuazione introdotti nell'atto costitutivo, mentre nessun rilevo ostativo può assumere la circostanza che i titoli a quella data non siano nel possesso del costituente e non siano nemmeno nel possesso del creditore garantito, perché le convenute modalità dell'adempimento del mandato sono sufficienti ad assicurare lo spostamento dell'elemento possessorio (anche e specificamente nella pregnanza che esso riveste in materia di titoli di credito quale condizione per l'esercizio dei diritti in essi incorporati) dal mandante alla banca mandataria: la prelazione risulterà, dunque, operante a favore della banca anche qualora prima della realizzazione del pegno intervenga il fallimento del cliente. Nel secondo caso, occorre ulteriormente distinguere. Qualora - come risulta essere accaduto nella vicenda in esame, nella quale il Fallimento agisce per ottenere che la banca riversi alla massa il ricavato pecuniario della liquidazione precedentemente effettuata delle obbligazioni di cui trattasi- i titoli vengano emessi successivamente alla costituzione del pegno ma anteriormente alla dichiarazione del fallimento, anche in tal caso potrà ritenersi - sempre sulla base della (in ipotesi) riconosciuta esistenza di una adeguata indicazione qualificatrice - perfezionata la realtà della fattispecie e con essa operante la prelazione nei confronti dei terzi e così, in particolare, nei confronti della massa dei creditori concorrenti. Per contro, qualora il momento di collegamento, e di integrazione reciproca, dell'elemento negoziale e dell'elemento reale abbia a verificarsi, con la creazione e la messa in circolazione dei titoli, dopo che sia stato dichiarato il fallimento del costituente, non potrà prodursi, in pregiudizio della massa, l'effetto di espunzione del valore economico della garanzia dal patrimonio vincolato alla liquidazione fallimentare, in virtù del noto principio per cui l'apertura del concorso rende tale patrimonio insensibile alle modificazioni successive lesive della par condicio creditorum.
10. L'analisi può essere estesa, per completezza, all'ipotesi, in se stessa estranea all'attuale vicenda processuale ma destinata ad assumere sempre più frequente rilievo con la tendenza in atto al processo di dematerializzazione di talune specie di titoli di massa (in particolare del debito pubblico), di titoli che non solo non esistono ancora nella loro realtà cartolare al momento della stipulazione del pegno ma che non attingeranno mai tale realtà perché non saranno mai materialmente allestiti dall'emittente. In tal caso, in difetto di quegli strumenti normativi innovativi che in altri ordinamenti sono stati invece già apprestati, il quesito relativo alla ammissibilità di una valida costituzione in garanzia nelle forme del pegno su cose mobili o su titoli di credito sembra dover ricevere soluzione irrimediabilmente negativa. Per salvaguardare (ed anzi agevolare) l'utilizzabilità di determinate specie di valori mobiliari che la prassi operativa mostra di privilegiare quale oggetto di garanzia e di coniugare le modalità dei moderni sistemi operativi con l'esigenza di non accedere ad - indebite forzature degli istituti giuridici esistenti, potranno invece risultare utilmente percorribili, altri itinerari concettuali, come quello già prospettato in dottrina che pone in evidenza l'allontanamento dallo schema tipico del contratto di scambio (con l'avvicinamento a quello di un rapporto creditizio) di una fattispecie in cui sostanzialmente l'emittente riceve per il tramite della banca somme di danaro assumendo l'obbligo di pagare gli interessi e di restituire il capitale alla scadenza e la banca acquisisce una disponibilità monetaria destinata alle convenute finalità di investimento impegnandosi a riversare il tantundem e i frutti al cliente (mentre il cliente persegue il triplice intento di percepire medio tempore i frutti, di ricevere il capitale alla scadenza, e di avvalersi intanto di un mezzo di garanzia per ottenere finanziamento), e prospetta, su tale presupposto, la configurabilità di un pegno (irregolare) sul deposito eseguito dal cliente, secondo il modello dell'art. 1851 C.C., ovvero, in alternativa, di un pegno sul diritto del cliente concepito non già quale diritto alla consegna di cose future bensì quale credito pecuniario verso la banca, sotto le condizioni di cui all'art. 2800 C.C. 11. Tornando alla situazione che ha dato luogo all'attuale giudizio, resta da considerare conclusivamente quanto segue. La sussunzione della fattispecie nell'ambito della fenomenologia del pegno su titoli di credito impone di ricordare che la verifica della vicenda possessoria quale condizione necessaria della validità e dell'efficacia della garanzia esige di essere effettuata tenendo conto delle specifiche regole a cui soggiace la circolazione di ciascuna delle varie specie di titoli. Per contro, tale ricostruzione rende priva di rilevanza ogni questione proponibile circa l'adempimento o meno delle formalità il cui compimento il codice civile richiede, in tema di pegno su crediti, nei confronti del debitore del credito costituito in garanzia: si può prescindere, quindi, dall'approfondimento dell'indagine di carattere generale relativa alla deducibilità in pegno di un credito (pur eterogeneo contenutisticamente rispetto a quello garantito) vantato dal costituente nei confronti del creditore pignoratizio. Esulano, infine, dal thema decidendum le implicazioni che dalla problematica suesposta possono, sotto diverso profilo, derivare, in tema di individuazione del negozio costitutivo della garanzia e di determinazione della sua collocazione cronologica in funzione della sua contestualità o meno con l'obbligazione principale e della sua correlazione col periodo sospetto, in sede di esercizio di azione revocatoria: di quell'azione che, introdotta in via subordinata dal Fallimento attore con l'atto introduttivo del giudizio di primo grado, non è stata oggetto di specifica decisione in quanto ritenuta assorbita, ed è rimasta estranea all'ulteriore sviluppo del processo.
12. Poiché la Corte di merito non ha acceduto ad una disamina della fattispecie dedotta in giudizio rispondente alle suindicate esigenze motivazionali, trova accoglimento il ricorso e riceve cassazione la sentenza impugnata. Consegue il rinvio per nuovo esame ad altro giudice che viene designato in altra sezione della stessa Corte di appello di Torino. Al giudice del rinvio viene demandata altresì la statuizione sulla distribuzione dell'onere delle spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

la Corte
accoglie il ricorso;
cassa la sentenza impugnata;
e rinvia per nuovo giudizio ad altra sezione della Corte di appello di Torino, anche per la decisione sulle spese del presente giudizio. Così deciso in Roma, il 9 luglio 1998.
Depositato in Cancelleria il 27 aprile 1999