Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Sergio LANNI - Presidente -
Dott. Sergio MATTONE - Consigliere -
Dott. Ugo BERNI CANANI - rel. Consigliere -
Dott. Vincenzo CASTIGLIONE - Consigliere -
Dott. Giuseppe CELLERINO - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
Sul ricorso proposto da:
FERROVIE DELLO STATO SOCIETÀ DI TRASPORTI E SERVIZI p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA VIA CLAUDIO MONTEVERDI 16, presso lo studio dell'avvocato GIUSEPPE CONSOLO, che la rappresenta e difende, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
UC UM, elettivamente domiciliato in ROMA VIA C. Federici 2, presso lo studio dell'avvocato MARIA CONCETTA ALESSANDRINI, che lo rappresenta e difende, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 17/95 del Tribunale di GORIZIA, depositata il 20/01/95 R.G.N.38/93;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 04/05/98 dal Consigliere Dott. Ugo BERNI CANANI;

udito l'Avvocato RUGGIERI per delega CONSOLO;

udito l'avvocato DI ROLZA per delega ALESSANDRINI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Carlo DE GREGORIO che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con sentenza dell'11/3/1993 il Pretore di Gorizia dichiarava il diritto di BE NI, dipendente delle Ferrovie dello Stato, all'inquadramento nella quarta categoria professionale di cui al CCNL 87/89 con decorrenza dal 18/5/88.
La decisione, impugnata dalla s.p.a. Ferrovie dello Stato, veniva confermata dal Tribunale di Gorizia, con sentenza del 20/1/95, sulla base delle seguenti considerazioni:
- il lavoratore aveva continuativamente svolto dal 5/42/88 al 18/5/88, e quindi per oltre tre mesi, mansioni proprie del rivendicato livello superiore;

- irrilevante doveva ritenersi il rifiuto opposto dal medesimo al trasferimento, per le nuove mansioni, ad altra sede di lavoro poiché l'art. 39 del contratto collettivo, che subordina il passaggio di categoria al raggiungimento del posto assegnato, riguarda il passaggio per accertamento professionale ed è quindi inapplicabile a quello derivante automaticamente dallo svolgimento di mansioni superiori;

- quest'ultimo, disciplinato dall'art. 41 del CCNL, non è subordinato a requisiti di anzianità nella categoria inferiore. Avverso la decisione del Tribunale le Ferrovie dello Stato hanno proposto ricorso per cassazione sorretto da due motivi illustrati da memoria.
Resiste il NI con controricorso.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo del ricorso si denunzia violazione dell'art.1362 cod. civ., in relazione agli artt. 39 e 40 del CCNL 1987/1989,
nonché violazione degli artt. 2103, 2104 e 1375 cod. civ., per avere il Tribunale erroneamente ritenuto inapplicabile all'ipotesi di promozione automatica la decadenza dal diritto all'inquadramento superiore sancita da detto art. 39 a carico del lavoratore che nel tempo stabilito non assuma servizio presso la sede assegnata a seguito della promozione.
Si deduce che non può attribuirsi rilievo al dato letterale costituito dal riferimento dell'art. 39 all'ipotesi di promozione a seguito di accertamento professionale in quanto:
- il passaggio di categoria per accertamento professionale, associato dagli artt. 34 e 35 del CCNL al superamento di prove selettive, risponde alle stesse esigenze (tutelare il dipendente utilizzato con mansioni superiori e garantire la copertura di posti vacanti) sottese alla promozione automatica di cui all'art. 41 del CCNL e all'art.2103 cod. civ.;
- un accertamento dell'idoneità del dipendente allo svolgimento di compiti superiori è implicitamente presupposto dallo stesso art. 2103, che presume tale idoneità in relazione alla durata dell'adibizione alle nuove mansioni;

- l'identità di "ratio" delle due normative comporta il riferimento ad entrambe della condizione (raggiungimento del posto di lavoro) posta dall'art. 39 per il mantenimento del superiore inquadramento;

riferimento che per la promozione automatica è anche più pertinente poiché, mentre con l'accertamento professionale il dipendente conosce la propria destinazione ma si insedia solo dopo aver superato la selezione, con l'avanzamento automatico prima si insedia e poi ottiene la promozione.
Si osserva quindi che nella specie il NI aveva maturato il periodo di funzioni superiori proprio presso la sede, carente di personale, in cui aveva poi rifiutato di prendere servizio;
sicché l'inapplicabilità dell'art. 39 del CCNL consentirebbe al dipendente di influire sulla gestione ed organizzazione degli impianti e lascerebbe inoltre privo di sanzione un comportamento non conforme ai doveri di cui agli artt. 2104 e 1375 cod. civ. Con il secondo motivo del ricorso si denunzia violazione degli artt. 2103 e 1362 cod. civ., in relazione agli artt. 33 e 41 CCNL, per avere il Tribunale erroneamente affermato il diritto del NI al superiore inquadramento a far data dal 18/5/88.
Si deduce:
- che, ai sensi del punto 3 del citato art. 33 del CCNL, per il profilo professionale di operatore specializzato attribuito al dipendente il passaggio alla quarta categoria è ammissibile solo dopo due anni di permanenza nella terza categoria stipendiale;

- che la decorrenza del 18/5/88 fissata dal Tribunale comporterebbe quindi l'inquadramento nel profilo superiore dal 18/5/86, e cioè da una data alla quale, non essendo ancora entrato in vigore il CCNL, non trovava applicazione nei confronti delle Ferrovie dello Stato l'art. 2103 cod. civ. Il primo motivo del ricorso è infondato.
Ai sensi dell'art. 1362, comma 1, cod. civ. nell'interpretare il contratto il giudice deve indagare quale sia stata la comune intenzione delle parti e non limitarsi al senso letterale delle parole.
La norma impone dunque al giudice di tener conto, motivando la soluzione interpretativa adottata, di elementi che appaiono in contrasto con il significato letterale delle parole;
ma in assenza di tali elementi l'interpretazione letterale esaurisce la ricerca della comune intenzione dei contraenti.
Nel caso in esame la società ricorrente prospetta come contrastante con il riferimento dell'art. 39 del CCNL al solo accertamento professionale l'identità di "ratio" delle clausole disciplinanti rispettivamente l'avanzamento per accertamento professionale e la cd. promozione automatica.
Ritiene il collegio che tale identità sia tutt'altro che manifesta e che non possa quindi imputarsi al Tribunale la denunziata violazione dell'art. 1362.
Deduce la stessa ricorrente che l'art. 41 del CCNL regola la fattispecie di promozione contemplata dall'art. 2103 cod. civ. e che l'accertamento professionale è una ipotesi di passaggio di categoria a seguito di prove selettive, e sostiene che le due fattispecie rispondono alle stesse esigenze.
Ma se una procedura di selezione, regolando l'acquisizione di una qualifica superiore attraverso una graduatoria di idoneità, può essere collegata direttamente all'esigenza di coprire posti vacanti, il meccanismo di promozione automatica prescinde da tale esigenza, ancorché possa in concreto essere utilizzato dall'imprenditore per soddisfarla.
L'art. 2103 regola invero lo "jus variandi" del datore di lavoro: consente all'imprenditore l'assegnazione al dipendente di mansioni superiori e, in particolare, l'assegnazione provvisoria, prevedendo il consolidamento delle mansioni in dipendenza della durata dell'adibizione.
L'irreversibilità del mutamento di mansioni a seguito dell'espletamento dei nuovi compiti per oltre tre mesi non risponde ad una esigenza datoriale di copertura a tempo indefinito di un posto vacante ma tende ad impedire che essa abbia luogo attraverso l'utilizzazione del lavoratore senza il riconoscimento della corrispondente professionalità; è l'effetto previsto, a tutela del lavoratore, di una modalità di esercizio del potere organizzativo dell'imprenditore.
La stessa idoneità del lavoratore, richiamata dalla società ricorrente, ha un ruolo diverso nelle due fattispecie in discorso:
oggetto diretto dell'accertamento professionale, essa è solo un elemento, se la si ritiene presunta nel protrarsi dell'adibizione ai compiti superiori, del bilanciamento di interessi (potere organizzativo vs. tutela della professionalità acquisita dal lavoratore) realizzato dal meccanismo di promozione automatica. Ed infatti l'art. 2103 regola distintamente l'ipotesi di svolgimento di mansioni superiori e quella di trasferimento del lavoratore, senza vincolare in alcun modo l'acquisizione o la conservazione della qualifica superiore all'accettazione di un eventuale mutamento di sede.
Il dipendente ben può, cioè, accettare l'assegnazione provvisoria di una nuova sede, con mansioni che gli consentiranno l'acquisizione di una qualifica superiore a quella rivestita, e rifiutare, maturato il diritto all'inquadramento, la definitiva attribuzione della sede ove il trasferimento non sia giustificato da comprovate ragioni tecniche o organizzative, senza che in ciò possa ravvisarsi alcuna violazione dei doveri di diligenza o buona fede, Può inoltre osservarsi, per completezza di motivazione, che la tesi proposta dalla ricorrente comporterebbe la nullità della clausola di cui all'art. 39 del CCNL, nella parte in cui dovesse essere riferita all'avanzamento automatico, per contrasto con norma imperativa.
Una decadenza dal superiore inquadramento per mancata accettazione della sede nella quale il diritto è stato maturato non è infatti compatibile, per le ragioni esposte, con l'art. 2103 e sembra evidente che, nel sostituire la previgente disciplina legislativa speciale dello stato giuridico del personale delle Ferrovie, la contrattazione collettiva non possa derogare a norme inderogabili di legge.
Nè può ipotizzarsi, sul punto, una sostituzione parziale poiché gli artt. 80 della legge n. 425/58 e 12 della legge n. 42/79 consentivano l"adibizione dei dipendenti a compiti superiori senza possibilità di promozione in caso di protrazione della situazione oltre il termine di legge;
sicché, nel subordinare a condizioni l'effetto "promozione automatica" di cui all'art. 2103 cod. civ., non è ravvisabile il mantenimento di alcuna parte autonoma della previgente disciplina legale del rapporto di lavoro del personale ferroviario.
Neppure il secondo motivo del ricorso può essere accolto. A quanto è dato comprendere dalla formulazione della censura, al profilo professionale di operatore specializzato associato alle mansioni svolte dal dipendente per oltre tre mesi corrisponderebbero due distinte categorie stipendiali sicché, richiedendo l'art. 33 del CCNL per il passaggio a quella superiore la permanenza per due anni in quella inferiore, il Tribunale non avrebbe potuto riconoscere al NI la quarta categoria stipendiale.
Ma il giudice di appello ha osservato al riguardo:
- che l'art. 41 del CCNL fa riferimento alle mansioni e non alle categorie superiori;

- che la clausola concernente la promozione automatica non può essere riferita a profili ricompresi in una stessa categoria;

- che la società appellante, con un provvedimento del 29/9/89 (con il quale aveva promosso il NI con decorrenza 1/9/88, per ritenerlo poi decaduto) aveva riconosciuto che la promozione del lavoratore andava operata ex art. 41 del CCNL, quindi per aver svolto mansioni di qualifica superiore, e che la precisazione sarebbe stata inutile ove il dipendente già inquadrato in terza categoria fosse stato preposto a diverse mansioni della stessa categoria. E poiché la società ricorrente non riporta il testo delle disposizioni contrattuali che dovrebbero avvalorare la tesi proposta (il resistente sostiene che l'art. 33 p. 3 concerne esclusivamente il passaggio di categoria per anzianità), il collegio non è posto in grado di verificare la sussistenza delle denunziate violazioni di legge.
Il ricorso deve essere, in conclusione, rigettato.
Consegue la condanna della società ricorrente alle spese di questo giudizio di cassazione, liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso. Condanna la ricorso al pagamento delle spese in lire 30.000 oltre lire duemilionicinquecentomila per onorari.
Così deciso in Roma, il 4 maggio 1998.
Depositato in Cancelleria il 19 giugno 1999