composta dagli Ill.mi Signori Magistrati:
dr. Renato Sgroi Presidente
dr. Giovanni Olla Consigliere
dr. Giammarco Cappuccio Consigliere
dr. Donato Plenteda Consigliere
dr. Fabrizio Forte Consigliere rel.
ha pronunciato la seguente:

S E N T E N Z A
sul ricorso iscritto al n. 17361 del Ruolo Generale degli affari civili dell'anno 1997, proposto:
DA
COMUNE DI SALERNO, in persona del sindaco p.t., elettivamente domiciliato in Roma alla Via Circonvallazione Clodia n.167 presso l'avv. Lino Natale, con l'avv. Mario Franco da Salerno, che lo rappresenta e difende per procura a margine del ricorso autorizzata da delibera della G.M. n. 2335 dell'8 ottobre 1997.
RICORRENTE
CONTRO
FE LA, già elettivamente domiciliata, in Salerno, alla Via F.P. Volpe n. 8, presso l'avv. Antonio Rizzo.
INTIMATA
avverso la sentenza della Corte di Appello di Salerno n. 497/93 del 6 giugno - 22 ottobre 1996. Udita, all'udienza del 25 maggio 1999, la relazione del Cons. dr. Fabrizio Forte. Udito, per il ricorrente, l'avv. Mario Franco che ha chiesto l'accoglimento del ricorso. Sentito il P.M. dr. Alberto Russo, che ha concluso per l'accoglimento del ricorso.
Svolgimento del processo
Con atto del 6 ottobre 1987, il comune di Salerno conveniva in giudizio dinanzi al locale Tribunale UE RR, occupante un'abitazione di proprietà dell'attore assegnata dopo l'alluvione del 1954 al marito di lei AL CC deceduto nel 1983; volendo il comune rientrare in possesso dell'alloggio per destinarlo a cittadini aventi titolo all'assegnazione, si chiedeva la condanna della convenuta al rilascio dell'appartamento e al risarcimento dei danni. La RR deduceva che il fabbricato in cui era l'abitazione era stato costruito con fondi raccolti da privati per realizzare case per i senza tetto dell'alluvione del 1954 su suolo del comune e che la casa era stata assegnata ad AL CC con la moglie e i figli EN, NS e AF, e, dopo la morte di lui, a detti familiari quali eredi, per cui domandava, in riconvenzionale, di dichiarare l'usucapione dell'immobile per lei e i figli, con rigetto della domanda. Il Tribunale accoglieva la domanda del comune e condannava la RR a rilasciare l'alloggio ed a risarcire i danni determinati nei canoni dovuti dal 1988 al 1992, con le spese del giudizio, rigettando l'azione riconvenzionale d'usucapione della RR, che proponeva appello. La Corte d'appello di Salerno, con la sentenza di cui in epigrafe, accoglieva parzialmente il gravame della RR, respingendo le richieste restitutorie e risarcitorie del comune e la domanda d'usucapione dell'appellante; questa, col gravame, aveva affermato che l'alloggio apparteneva al patrimonio disponibile del comune, perché costruito con offerte private e non con fondi statali o comunali. Inoltre ella e il suo dante causa avevano posseduto la casa come proprietari per oltre trent'anni e la stessa era stata usucapita;
non essendosi per oltre trenta anni stipulata una locazione, non era la RR a dover provare l'interversione, ma competeva all'ente locale dimostrare la fondatezza della domanda e il carattere solo detentivo del rapporto della donna con l'appartamento stesso. La Corte territoriale, confermato che il comune, con l'acquisto delle aree e la costruzione degli alloggi, aveva perseguito scopi pubblici e che gli immobili appartenevano al patrimonio indisponibile del comune, rilevava che all'assegnazione dell'alloggio nel caso non era seguita la necessaria disciplina del rapporto tra gestore dell'immobile e assegnatario. Per la Corte, l'assegnazione d'alloggio senza attribuzione o locazione, era da qualificare comodato, perché il comune proprietario del suolo, per accessione, lo era anche della casa, che aveva assegnato al CC con uso dei propri poteri discrezionali che non consentivano l'immotivata revoca del provvedimento. Essendo il CC detentore legittimo, doveva escludersi il carattere abusivo della detenzione di lui ne' poteva essere chiesto il rilascio per detenzione senza titolo, senza essersi prima disposta la revoca del l'assegnazione dallo stesso ente locale, per cui la detenzione dell'immobile, prima da parte del CC e poi dai suoi eredi, aveva titolo nell'assegnazione mai venuta meno, fermo restando il diritto del comune di procedere a locazione mai stipulata nel caso.

Ritenuto che

le norme dell'art. 95 del D.P.R. 616/77 e dell'art. 55 della L. 5 agosto 1978 n. 457 conferivano ai comuni poteri ampi in materia di alloggi d'edilizia residenziale pubblica e poteri d'autotutela del tipo di quelli di cui al D.P.R. n. 1035 del 30 dicembre 1972, la Corte riformava la sentenza del Tribunale
rigettando la domanda di rilascio in difetto di revoca dell'assegnazione, in cui erano subentrati gli eredi del CC assegnatario in qualità di capo famiglia;
pertanto, la Corte territoriale riteneva che la RR coerede del CC poteva conservare il diritto d'usare la casa a titolo di comodato che poteva venir meno dopo la revoca dell'assegnazione, essendo un rapporto privato in cui subentrano gli eredi, per cui infondata era la domanda di rilascio senza la previa revoca di cui sopra e non vi era titolo per il chiesto risarcimento danni, così come non poteva dichiararsi l'usucapione di cui alla riconvenzionale per essere l'appellante detentrice della casa, per cui, per tale profilo, la decisione del tribunale doveva confermarsi. Avverso detta sentenza propone ricorso per cassazione il comune di Salerno per cinque motivi e la RR non si difende.
MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Il primo motivo di ricorso deduce violazione e falsa applicazione dei principi generali in materia d'assegnazione di cui al R.D. 28 aprile 1938 n. 1165 e al D.P.R. 30 dicembre 1972 n. 1035, anche per insufficiente motivazione (art. 360 n.ri 3 e 5 c.p.c. ), perché la sentenza impugnata, pur avendo esattamente distinto la fase pubblicistica d'assegnazione da quella privatistica del rapporto successivo tra ente titolare dell'alloggio e assegnatario, aveva statuito per tale seconda fase, un "comodato gratuito", che non ha riscontro nel nostro ordinamento, soprattutto per gli eredi dell'assegnatario. L'assegnazione avviene ad personam ed è riferita al solo soggetto beneficiario, come risulta dall'art. 12 D.P.R. 1035/72, per il quale, nella graduatoria degli aspiranti all'assegnazione, succedono non gli eredi del concorrente ma i soli parenti di questo con specifiche caratteristiche. In difetto di nuova assegnazione, l'ente proprietario ha titolo per chiedere il rilascio dell'alloggio dopo la morte dell'assegnatario, e la RR, che non aveva chiesto una nuova assegnazione dopo la morte del marito, non aveva titolo a occupare la casa (Cass. 18 novembre 1987 n. 8504). L'affermata necessità per la Corte territoriale della previa revoca dell'assegnazione, per ottenere il rilascio era erronea, essendo possibile sia l'autotutela che l'azione dinanzi all'autorità giudiziaria ordinaria da sola evidenziante la volontà di riottenere l'immobile ed illogica era la motivazione nella parte in cui negava il diritto del comune al rilascio per la pretesa successione mortis causa della controparte.

1.1. La posizione dell'assegnatario che non ha concluso la cessione in proprietà dell'alloggio è intrasmissibile mortis causa agli eredi (tra le altre, Cass. 8 luglio 1995 n. 7576 e Cass. 28 luglio 1997 n. 7031); quando a seguito dell'alluvione del 1954 a Salerno, il comune assegnò la casa al marito della RR, v'era una disciplina organica dell'assegnazione d'alloggi in caso di terremoto (artt. 252 e ss. R.D. 28 aprile 1938 n. 1165), cioè quella in proprietà con pagamento del prezzo (art. 258), o "quando le condizioni economiche dell'assegnatario non gli consentano di acquistare la proprietà della casa", la concessione in uso di quella con il pagamento di canoni d'uso determinati dal Ministero (art. 260). Con D.Lgs. 12 aprile 1948 n. 1010 fu prevista l'ipotesi di interventi urgenti in caso d'eventi calamitosi tra i quali l'art. 1 comprendeva le alluvioni, statuendosi alla lett. d), la "costruzione di ricoveri per le persone non abbienti rimaste senza tetto" e all'art. 2 che "all'assegnazione dei ricoveri.. provvederà una Commissione composta dal sindaco.." e da altre autorità locali. Agli alloggi costruiti dai comuni, anche del tipo di quello per cui è causa, era da applicare la normativa che consentiva che le assegnazioni in locazione semplice potessero trasformarsi in "cessione in proprietà" ed in particolare il D.P.R. 17 gennaio 1959 n.2, modif. dalla L. 27 aprile 1962 n. 231, sostituito poi dalla L. 8 agosto 1977 n. 513 come modificata dalla L. 457/78; all'assegnatario deceduto, non succedono nel diritto alla cessione gli eredi tout court ma solo soggetti che abbiano determinate qualità (coniuge, discendenti e ascendenti conviventi), solo se confermano la domanda di cessione. Pertanto è da condividersi l'assunto che per detti soggetti, l'acquisto e l'assegnazione avvengono jure proprio e non jure successionis, in presenza di specifiche situazioni da dimostrare dagli aventi diritto (Cass. 17 settembre 1998 n. 9286). Il richiamo alla normativa vigente all'epoca dell'assegnazione e a quella attuale evidenzia come all'assegnazione doveva seguire o la locazione o la cessione in proprietà, non essendo previsto nella legge alcun comodato di alloggio, ma solo il ricovero provvisorio gratuito per i senza tetto non abbienti;
anzi, con l'art. 53 della L. 5 agosto 1978 n. 457, s'era stabilito che persino per gli appartamenti occupati senza titolo alla data d'entrata in vigore della legge "gli enti gestori provvedono alla regolarizzazione dei rapporti locativi, previo accertamento, ad opera dell'apposita commissione di cui all'art. 6 D.P.R. 30 dicembre 1972 n. 1035, del possesso da parte degli occupanti dei requisiti prescritti dall'art. 2 di detto D.P.R. e successive modificazioni", per cui è chiaro che gli assegnatari erano o proprietari divenuti tali per cessione o locatari o occupanti senza titolo aventi diritto a regolarizzare la loro posizione, previo recupero dall'ente gestore dei canoni arretrati non pagati. Nel caso, si era avuta l'assegnazione, ma la locazione semplice che doveva stipularsi mai s'era attuata;
l'assegnatario avrebbe potuto acquistare la proprietà dell'alloggio con accettazione dell'offerta di cessione che evidentemente non vi fu e a lui subentravano in identica posizione non gli eredi ma solo alcuni suoi congiunti con specifici caratteri che consentivano di conservare la qualifica. È da escludere che l'uso della casa dall'assegnatario CC e, dopo la di lui morte, da parte dei suoi familiari, abbia integrato un comodato gratuito, perché siffatto contratto (tra l'altro concluso oralmente in deroga alla forma scritta richiesta ad substantiam per tutti gli atti degli enti pubblici) non rientra tra le figure tipiche dei rapporti privati che possono sorgere dall'assegnazione, avendosi altrimenti sempre e solo occupazione senza titolo. Che poi anche in tali negozi non possono subentrare gli eredi dell'assegnatario che non abbia già chiesto e ottenuto la cessione, salvo l'esistenza delle condizioni di legge, conferma la mancanza d'ogni titolo che consentisse, nel caso, il permanere nella detenzione della casa per la RR. Inoltre ai sensi dell'art. 823 cpv. c.c. il comune ben poteva procedere in via amministrativa con l'autotutela, previa revoca dell'assegnazione, o valersi dei mezzi ordinari a difesa della proprietà, come ha fatto e quindi aveva diritto a ottenere la condanna dell'altra parte al rilascio senza obbligo di previa procedura amministrativa di revoca. Il primo motivo di ricorso è quindi fondato.

2. Con il secondo motivo di ricorso, si deduce violazione e falsa applicazione degli artt. 1803 e ss. c.c. in relazione all'art. 360 n.ri 3 e 5 c.p.c., per avere la Corte derivato l'esistenza del rapporto di comodato dalla mancata stipula della locazione, con impostazione errata e, al limite, ammissibile per l'assegnatario ma irrilevante per gli eredi di lui, che non subentrano nell'assegnazione automaticamente ed alcun titolo hanno ad un rapporto privatistico con l'ente locale. L'art. 1811 c.c. prevede che la morte del comodatario dà diritto al comodante di esigere dagli eredi l'immediata restituzione del bene dato in comodato, pur se vi sia un termine di durata del rapporto, per cui la decisione impugnata viola tale norma e la RR, che non è assegnataria ne' comodataria ne' subentra in tali posizioni come erede del CC, alcun titolo ha di permanere nel godimento dell'alloggio.

2.1. In effetti, prescindendo dalla nullità del comodato orale tra comune e CC, il secondo motivo non è mera integrazione del precedente, perché mostra un altro profilo d'irrilevanza nel caso del preteso rapporto di comodato;
infatti, il rapporto poteva riguardare l'assegnatario e non la RR, perché, per l'art. 1811 c.c., il comodante può "esigere dagli eredi l'immediata restituzione della" cosa, così come avvenuto con la presente azione, il cui rigetto sarebbe comunque violativo della citata norma del codice civile, ove s'ammettesse il rapporto di comodato escluso.

3. Con il terzo motivo di ricorso il comune censura la sentenza di merito per violazione e falsa applicazione degli artt. 948 e 2043 c.c. perché, per le ragioni indicate, la Corte territoriale ha leso il diritto di proprietà riconosciuto al ricorrente e contraddittoriamente, dopo aver rilevato d'ufficio il necessario presupposto dell'assegnazione mancante per la RR, ha riconosciuto un rapporto di comodato inesistente che non impedirebbe la conferma della sentenza di primo grado in ordine alle domande risarcitorie e restitutorie del comune, per quanto si è detto.

3.1. Nel caso il ricorrente sicuramente non ha agito in rivendica, avendo domandato la restituzione di un alloggio detenuto senza titolo con azione personale di rilascio possibile per il comune ex art. 823 cpv. c.c. nei confronti della RR qualificata occupante senza titolo, pure se erede dell'originario comodatario;
in ragione della contestata detenzione, a decorrere dalla richiesta di restituzione da parte del comune, la donna doveva risarcire i danni subiti dall'ente locale che non ha percepito i canoni ad esso spettanti e per tale profilo il ricorso è fondato.

4. Il quarto motivo di ricorso lamenta violazione dell'art. 112 c.p.c. per l'ultrapetizione della decisione impugnata, che si è
staccata dalle prospettazioni delle parti (restituzione e risarcimento chiesti dal comune ed usucapione eccepita dalla convenuta appellante) introducendo fatti costitutivi diversi da quelli dedotti e ponendo a base della sentenza titoli nuovi e diversi da quelli indicati dalle parti. Tale motivo è assorbito dall'accoglimento dei motivi che precedono, dato che non si è ritenuta legittima la qualifica di comodataria che con ultrapetizione si sarebbe data alla RR, per cui è assorbita sul punto ogni questione tra le parti;
così è a dirsi anche per le spese di cui al quinto motivo di ricorso assorbito dal venir meno della decisione impugnata.

5. In conclusione, devono accogliersi i primi tre motivi di ricorso, con assorbimento degli altri, e la sentenza impugnata deve cassarsi con rinvio della causa alla Corte di appello di Napoli perché si uniformi ai principi di diritto di cui sopra e per la disciplina delle spese dell'intero giudizio.

P.Q.M.

La Corte accoglie i primi tre motivi di ricorso, dichiara assorbiti il quarto e quinto motivo;
cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Corte d'appello di Napoli anche per le spese.
Così deciso in Roma, il 25 maggio 1999.
Depositato in Cancelleria il 22 settembre 1999