Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. SALVATORE SENESE - Presidente -
Dott. MARIO PUTATURO DONATI VISCIDO - Consigliere -
Dott. PIETRO CUOCO - rel. Consigliere -
Dott. FRANCESCO MAIORANO - Consigliere -
Dott. NATALE CAPITANO - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
SOGET S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domicialiato in ROMA VIA SILVIO PELLICO 16, presso lo studio dell'avvocato ALESSIA FIORE, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato ANTONIO PIRAS, giusta in atti;

- ricorrente -

contro
PO CA RO, elettivamente domicialita in ROMA VIA F. DE SANCTIS 15, presso lo studio dell'avvocato ANTONIO PELLEGRINI, che la rappresenta e dofende unitamente agli avvocati MARINELLA MORANDI, GRAZIETTA FARINA, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 250/99 del Tribunale di NUORO, depositata il 02/07/99 R.G.N. 61/98;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 21/03/02 dal Consigliere Dott. Pietro CUOCO;

udito l'Avvocato PELLEGRINI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. MAURIZIO VELARDI, che ha concluso per il rigetto del primo motivo del ricorso, accoglimento del secondo.
Svolgimento del processo
Con sentenza del 10 marzo 1998 il Pretore di Nuoro, ritenuta l'illegittimità del licenziamento intimato dalla SOGEST S.r.l. nei confronti di OS RC, condannò la società alla reintegrazione della lavoratrice nel posto di lavoro ed al risarcimento del danno, liquidato in un'indennità pari alla retribuzione globale di fatto dal licenziamento all'effettiva reintegrazione, oltre al versamento dei contributi assistenziali e previdenziali.
Con l'appello la società eccepì che il giudicante non aveva tenuto conto della documentazione prodotta (la denuncia penale presentata nei confronti della lavoratrice, e le sommarie informazioni poi rese), nonché dell'assenza ingiustificata della RC e delle giustificazioni da questa addotte nel giorno successivo;
l'appellante eccepì inoltre che il pretore aveva erroneamente affermato la decadenza dalla prova dell'aliunde perceptum, pur costituita da documenti, e non aveva commisurato l'indennità all'effettiva entità del danno, da cui era da escludere, oltre all'aliunde perceptum, anche quanto era stato determinato dalla tardiva iscrizione nelle liste di collocamento. Con incidentale impugnazione l'appellata chiese la condanna della società agli interessi di legge ed alla rivalutazione monetaria sulla somma liquidata, nonché il risarcimento del danno patrimoniale e non patrimoniale determinato dal licenziamento. Parzialmente accogliendo l'impugnazione incidentale (la domanda di interessi e rivalutazione), il Tribunale ha respinto l'appello della società.
Il Tribunale osserva che la società non aveva assolto all'onere di provare la giusta causa del licenziamento, in quanto, da un canto i testimoni che aveva indicato non erano stati assunti, per rinuncia e per decadenza, e d'altro canto la denuncia penale e gli atti successivi, prodotti dall'appellante, per la loro provenienza, il loro insufficiente contenuto e l'atto con cui si erano concluso il procedimento (archiviazione), erano inidonei a provare la giusta causa del licenziamento.
Nel contempo, la prova testimoniale aveva consentito di accertare l'unilaterale mutamento dell'orario di lavoro, nell'ambito della cui illegittimità era da valutare il comportamento della lavoratrice.
Poiché la produzione della documentazione, relativa all'aliunde perceptum ed al comportamento creditorio (cui era addebitabile di non aver limitato il danno), integrava un'eccezione in senso proprio ed era stata effettuata solo con le note conclusive autorizzate dal Pretore, la società era incorsa nella decadenza prevista dalla legge.
Per la cassazione di questa sentenza ricorre la SOGEST S.r.l., percorrendo le linee di due motivi;
SA ES RC resiste con controricorso.
Motivi della decisione
Con il primo motivo, denunciando violazione degli artt. 416, 434, 436 e 437 cod. proc. civ. e degli artt. 1362, 1363, 1366, 2697 e 2700 cod. civ. nonché insufficiente motivazione, la ricorrente sostiene che uno dei motivi dell'appello era costituito dal disvalore del comportamento della lavoratrice ed in particolare dell'esibizione del certificato medico, fatti che, penalmente rilevanti ed oggetto di denuncia., menomavano gravemente i rapporti di fiducia fra le parti del rapporto. Il Tribunale aveva dato tuttavia rilievo all'insufficienza dei ritardi della lavoratrice, fatto che non era oggetto dell'impugnazione, costituito dal comportamento della lavoratrice.
Ed aveva poi ritenuto tardiva la produzione dei documenti relativi alla denuncia penale ed agli atti conseguenti (effettuata con le note difensive del 14 gennaio 1998), non tenendo conto che, secondo il principio affermato dalla giurisprudenza, le prove precostituite (come i documenti) possono essere prodotte anche in appello;
e senza tener presente che trattavasi di atti coperti dal segreto istruttorio, e non ancora formati.
Il motivo, che attiene all'esistenza della giusta causa del licenziamento e si articola in due censure, è infondato. La prima ha per oggetto l'interpretazione che il Tribunale avrebbe erroneamente dato della causa del licenziamento (non l'assenza ingiustificata del 23 febbraio 1993 ne' il ritardo del 24 febbraio 1993, bensì l'aver ella, "di fronte al diniego di giustificazione dell'assenza e del ritardo, dichiarato che si sarebbe procurata un certificato medico, al fine di non incorrere in sanzioni per la propria illegittima condotta;
il certificato medico poi effettivamente prodotto la stessa sera faceva decorrere la sindrome influenzale, da cui era dichiarata affetta, sin dal 23 febbraio 1993"; per cui "la lettera di licenziamento era fondata sul disvalore dell'esibizione - preannunciata dalla lavoratrice - del certificato medico": ricorso, pp. 5, 11).
L'assunto della società (l'inesatta individuazione, da parte del Tribunale, della causa del licenziamento) è infondato. Ed invero, in ordine a questa causa, la motivazione del Tribunale si articola in due argomentazioni, ognuna indipendente ed autosufficiente: la mancanza della prova della giusta causa, e l'illegittimità del mutamento degli orari.
E la prima argomentazione (che sul piano logico è il baricentro della motivazione, sul piano funzionale è autosufficiente giustificazione della decisione, e sul piano descrittivo ha la più ampia esposizione) non solo non è fondata su alcuna specifica individuazione d'una "causa" di licenziamento diversa da quella dedotta dalla società, bensì fa (indiretto e tuttavia ovvio) riferimento alla stessa causa dedotta dalla società: in particolare, la mancata assunzione dei testimoni da questa indotti (sentenza, p. 9), e l'irrilevanza dei documenti prodotti (denuncia e sommarie informazioni rese: sentenza, p. 10).
E, nei confronti di questa argomentazione, la ricorrente non muove censura alcuna.
È necessario aggiungere che la società non indica (nella logica del ricorso) la ragione del preteso "disvalore" del comportamento che essa assume d'aver addebitato alla lavoratrice (l'aver costei dichiarato che, per non incorrere in sanzioni, si sarebbe procurata un certificato medico, che, poi effettivamente prodotto, faceva decorrere la sindrome influenzale dal giorno precedente).
E, nell'ambito di questa carenza, appare coerente la seconda argomentazione (che nella logica della sentenza assume peraltro funzione marginale, ed è dichiaratamente riferita solo ad una parte delle contestazioni: "in particolare per quanto attiene ai ritardi":
sentenza, p. 9), che, presupponendo l'astratta sanzionabilità d'un ritardo del lavoratore nel presentarsi in azienda, afferma la concreta illegittimità del mutamento aziendale degli orari e la conseguente legittimità dei ritardi. Anche in ordine a questo aspetto la ricorrente non muove alcuna censura.
La seconda censura (esposta con il primo motivo) attiene all'omesso esame dei documenti che avrebbero provato la giusta causa del licenziamento (ricorso, pp. 11 - 14).
L'assunto è infondato. Questi documenti, costituiti dalla denuncia presentata in sede penale e dai successivi verbali di sommarle informazioni, sono stati esaminati e valutati dal Tribunale (sentenza, p. 10), il quale li ha ritenuti inidonei a provare la giusta causa, per molteplici ragioni: la provenienza della denuncia, la successiva archiviazione del procedimento, l'assenza d'ogni deduzione da parte della società, e le "ulteriori contrastanti prove indotte" dalla lavoratrice.
E nei confronti di questa valutazione del giudicante, la ricorrente, che si limita a specificare il contenuto delle dichiarazioni rese in sede di indagini di P.G. ("la RC, non giustificata dalla direzione della SOGEST S.r.l. per l'assenza del 23 febbraio 1993 e per il ritardo del 24 febbraio 1994, aveva dichiarato che si sarebbe procurato un certificato medico"), non muove alcuna contestazione. Il primo motivo del ricorso deve essere pertanto respinto.
Con il secondo motivo, denunciando violazione e falsa applicazione degli artt. 416, 436 e 437 cod. proc. civ. e degli artt. 1227 e 2697 cod. civ. e dell'art. 18 della legge 20 maggio 1970 n. 300 nonché insufficiente motivazione, la ricorrente sostiene che non si incorre in decadenza ove, pur costituendo la produzione un'eccezione in senso proprio i documenti abbiano per oggetto fatti che si siano verificati dopo la scadenza del termine decadenziale. Ciò riguardava in particolare la certificazione dell'Ufficio circoscrizionale del Lavoro, attestante l'iscrizione della RC nelle liste di collocamento (avvenuta solo Il 13 marzo 1996) e la sua assunzione presso la SUPERMERCATI GIEFFE DUE S.r.l. (dal 26 ottobre 1996) e presso la SUPER PANDA (dal 16 dicembre 1996).
Il secondo motivo, per quanto di ragione, è fondato. Nel rito del lavoro il divieto di nuove prove ha per oggetto le prove costituende richiedenti ulteriore attività processuale e non anche nuovi documenti (Cass. n. 15157 del 2000). Il principio (invocato dalla ricorrente società) si riferisce tuttavia a documenti che provano fatti tempestivamente dedotti in giudizio con la costituzione in primo grado. Ben diversa è la produzione di documenti che, attestando fatti nuovi, deducono in giudizio nuova materia di dibattito.
L'eccezione di aliunde perceptuni e percipiendum non è eccezione in senso proprio (riservata alla parte), bensì mera difesa (Cass. Sez. Un. 3 febbraio 1998 n. 1099). È tuttavia necessaria la tempestiva allegazione dei fatti sui quali l'eccezione si fonda (art. 416 cod. proc. civ.).
È tuttavia consentita l'allegazione di fatti nuovi, intervenuti nel corso del giudizio. Ed il Supremo Collegio, in coerenza con il sistema delineato dagli artt. 414, 416 e 420 cod. proc. civ., ha indicato come termine per l'allegazione di questi fatti il primo atto difensivo utile (Cass. Sez. Un. 3 febbraio 1998 n. 1099). Il primo atto difensivo utile, costituendo a favore della parte, il nuovo termine, proiezione dell'iniziale termine previsto dall'art. 416 cod. proc. civ., si pone non solo per la prospettazione dei fatti nuovi, bensì per la produzione dei documenti che li provino. In tal modo, il primo atto difensivo successivo è il termine per dedurre fatti nuovi e per esibire la relativa documentazione a prova dei fatti stessi.
L'onere della formulazione dell'eccezione presuppone tuttavia che la parte abbia pur formale conoscenza dei fatti che dell'eccezione costituiscono il fondamento (Cass. 9 febbraio 2001 n. 1890). In ordine all'eccepibilità dei fatti sopravvenuti, è pertanto da distinguere fra venire del fatto ad esistenza e conoscenza del fatto stesso da parte di colui che ha l'onere di eccepirlo. Il limite temporale per l'allegazione (che deve essere poi effettuata con il primo atto successivo utile) è da riferire a questa conoscenza.
Per l'art. 2697 cod. civ., questa conoscenza, essendo fondamento del diritto alla "tardiva" allegazione del fatto sopravvenuto, deve essere provata da colui che questo diritto fa valere (Cass. 9 febbraio 2001 n. 1890). In tal modo, il datore ha l'onere di provare la mancanza di conoscenza del fatto al momento del suo accadimento, la conoscenza intervenuta in un momento successivo, ed il tempo in cui il fatto è poi allegato (quale primo atto difensivo utile).
Condividendo il predetto principio, è da affermare che questa articolata prova, poiché coinvolge un elemento che non solo è di natura negativa e di consistenza psichica (assenza di conoscenza) bensì ha per oggetto l'esistenza d'un rapporto fra altri soggetti (e che talora, per la negazione di legittimi oneri fiscali e contributivi nonché occupazionali - come ex art. 35 della legge 20 maggio 1970 n. 300 - è deliberatamente sottratto alla formale evidenza), può ben essere costituita da un certificato dell'Ufficio di collocamento, che con la sua data attesti direttamente il tempo in cui la conoscenza è intervenuta (posteriore all'accadimento del fatto) ed indirettamente la tempestività dell'allegazione (il primo atto difensivo utile). Ed è onere di colui che vi abbia interesse (art. 2697 secondo comma cod. civ.) provare la determinante anteriorità della conoscenza datorile nei confronti di quanto in tal modo risulta provato.
Dal complesso delle precedenti osservazioni si deduce che, nel caso in esame, la dichiarazione di tardività della produzione della documentazione (certificazione dell'Ufficio circoscrizionale di Nuoro, rilasciata il 2 gennaio 1998, attestante l'iscrizione nelle liste di collocamento ed il rapporto di lavoro con la SUPERMERCATI GIEFFE DUE S.r.l., ed allegata il 14 gennaio 1998, con le note difensive: ne' la RC ha pur minimamente eccepito che la SOGEST S.r.l. avesse avuto conoscenza di questo rapporto di lavoro in un tempo anteriore) era illegittima.
L'invocata limitazione del danno per il lamentato comportamento omissivo della lavoratrice (ritardata iscrizione nelle liste di collocamento), in quanto fondata sull'art. 1227 cod. civ., presuppone la mancanza dell'ordinaria diligenza. Nell'ipotesi in esame, l'ordinaria diligenza esige che il lavoratore faccia tempestivamente valere in giudizio il suo diritto (per cui il ritardo, con cui l'azione giudiziaria è iniziata, è legittima causa di riduzione del danno: Cass. Sez. Un. 27 giugno 1999 n. 508, Cass. 14 giugno 1994 n. 5766, Cass. 26 novembre 1995 n. 10072). Iniziata l'azione giudiziaria, l'ordinaria diligenza è tuttavia nella valutazione della legittimità della pretesa giudiziale e nella tempestività con cui questa è fatta valere dal lavoratore;
questi ha il "diritto" di attendere il giudiziale riconoscimento del proprio diritto. Il tempo, che poi trascorre per questo riconoscimento, non solo non è addebitabile al lavoratore, bensì non determina nel lavoratore (che è stato - illegittimamente, per definizione - leso nel proprio diritto e che ha l'onere di iniziare l'azione giudiziaria e la necessità di attenderne la definizione) l'ulteriore onere di diligenza, costituito dalla ricerca d'un nuovo lavoro (con la conseguente necessità di cambiare sede, settori, qualifiche, mansioni ed orari: nell'ambito d'un sistema in cui funzione della tutela è la continuità del rapporto, anche quale strumento per intensificare il legame fra uomo e lavoro ed in tal modo coltivare la stessa finalità della produzione). Quest'onere eccede lo spazio della pur doverosa cooperazione (quale espressione della buona fede contrattuale, fondamento dell'art. 1227 cod. civ.) che la parte deve prestare, nell'esercizio del proprio diritto, per evitare danni alla controparte.
Il peso, positivo o negativo, del tempo che trascorre nella definizione giudiziale è a carico di colui che ingiustamente dà causa al giudizio, ed è qualificato dalla conseguente decisione. In questi limiti, e pertanto solo parzialmente, si condivide quanto affermato da Cass. 10 marzo 1998 n. 2630, secondo cui la mancata iscrizione nelle liste di collocamento non assume rilievo come circostanza di per sè solo sufficiente a ridurre il danno, bensì nel contesto dell'intera condotta del lavoratore, tenendo conto delle concrete effettive possibilità d'una nuova occupazione. Ed invero, il comportamento omissivo del lavoratore (mancata iscrizione nelle liste di collocamento), pur oggettivamente concorrendo alla determinazione del danno, non essendo colpevole, non rientra nel modulo dell'art. 1227 primo comma cod. civ., che esige la colpa.
Diversamente è a dirsi per l'aliunde perceptum, che trae oggettivo fondamento (attraverso l'art. 1223 cod. civ.) nella compensatio lucri cum damno. Come ripetutamente affermato da questa Corte, nella determinazione del danno si deve tener conto della retribuzione percepita per altro lavoro svolto dopo il licenziamento. Nel caso in esame, con il controricorso SA ES RC segnala di aver esercitato, ai sensi dell'art. 18 quinto comma della legge 20 maggio 1970 n. 300, il diritto d'opzione, da ciò deducendo l'irrilevanza dell'eccezione della ricorrente.
In accoglimento (per quanto di ragione) del secondo motivo del ricorso, la sentenza, nei limiti della ritenuta tardività della produzione della documentazione attestante la sua assunzione presso la SUPERMERCATI GIEFFE DUE S.r.l. e poi presso la SUPER PANDA, deve essere cassata. E la causa deve essere rinviata a contiguo giudice di merito, che, esaminando la predetta documentazione (limitatamente all'assunzione della lavoratrice presso altri datori), determinerà il danno, anche attraverso l'individuazione ed il raffronto del tempo in cui è intervenuta opzione e del tempo in cui la lavoratrice è stata assunta da altro datore, dichiarando irrilevante quest'ultima vicenda, ai fini della quantificazione del danno, ove successiva all'esercizio dell'opzione; e tenendo invece conto - sempre ai fini della quantificazione del danno - di quanto percepito dalla RC attraverso le nuove occupazioni e sino al momento dell'opzione ove questa sia intervenuta successivamente alla rioccupazione. Lo stesso Giudice provvederà inoltre alla liquidazione delle spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte rigetta il primo motivo del ricorso;
accoglie, per quanto di ragione, il secondo motivo del ricorso;
cassa la sentenza impugnata, nei limiti dell'accoglimento; e rinvia alla Corte d'Appello di Cagliari, anche per le spese del giudizio di legittimità.
Così deciso in Roma, il 21 marzo 2002.
Depositato in Cancelleria il 6 agosto 2002