Composta dagli Ill.mi Sigg.: Camera di Consiglio
Dott. Luciano Di Noto Presidente del 8.4.1999

1. Dott. Giangiulio Ambronsini Consigliere SENTENZA
2. " Francesco Trifone " N. 1236
3. " NI NA " REGISTRO GENERALE
4. " NI LO " N. 42090/98
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da RE IT
avverso la ordinanza di archiviazione del GIP del Tribunale di Firenze in data 24 giugno 1998 Sentita la relazione fatta dal Consigliere dott. F. Trifone;
letta la richiesta del Pubblico Ministero nella persona del S.P.G. dott. G. Febbraro che ha concluso per la inammissibilità del ricorso con ogni altra conseguenza di legge;

Letta la richiesta dell'avv. Maria Mezzasoma, difensore di MP OR, NU LV OR e AB IN;
in data 18.12.1998;
Letta la memoria con motivi nuovi in data 22.3.1999 dell'avv. Francesco S. Pettinari per il ricorrente DO VI, Letta la memoria in replica in data 31.3.1999 dell'avv. Maria Mezzasoma, nella qualità di cui innanzi;

Premesso in fatto che in data 8 aprile 1997 DO VI presentava un esposto nei confronti di ER RI, giudice per le indagini preliminari del tribunale di Perugia, e di NU LV OR, AB IN, MP OR e CO, consigliere della Corte di appello della medesima città, dichiarando, ai sensi dell'art. 408, 2^ comma, cpp, di volere essere informato circa l'eventuale archiviazione;

che in data 20 giugno 1997 il PM presso il Tribunale di Firenze, nel procedimento a carico die suddetti magistrati per il reato di abuso d'ufficio, notificava al denunciante VI la sua richiesta di archiviazione nei confronti di RI, OR, IN e CO;

che il VI, ai sensi dell'art. 410, 1^ comma, cpp, proponeva opposizione alla richiesta di archiviazione dei predetti magistrati e, in ordine alla posizione dell'altro denunciato OR, per la quale nessuna istanza di archiviazione il PM aveva avanzato, riservava ogni ulteriore deduzione ed iniziativa;

che alla udienza camerale del 17 giugno 1998, fissata a seguito della predetta opposizione ai sensi dell'art. 409, 2^ comma, cpp, il PM dichiarava che la sua richiesta di archiviazione doveva essere corretta, nel senso di comprendere anche la posizione di MP OR, il cui nominativo, per mero errore materiale, non era stato inserito nella richiesta medesima;

che l'opponente chiedeva, in riferimento alla posizione OR, che gli fossero rese note le comunicazioni previste dall'art. 408 cpp, così implicitamente deducendo la necessità di uno stralcio della posizione suddetta, non potendo la medesima essere derisa cumulativamente alle altre per mancata integrazione del contraddittorio alla data della udienza camerale;

che la richiesta dell'opponente non veniva accolta, ritenendo in proposito il GIP che non occorreva alcuna ulteriore notifica della richiesta di archiviazione al VI, poiché la presenza dell'opponente alla udienza consentiva di ritenere raggiunto lo scopo cui la notifica era preordinata, secondo la "ratio" della norma dell'art. 408 cpp, e poiché la mancata rinuncia dello stesso opponente al termine di dieci giorni, previsto dalla legge per la proposizione della opposizione, era irrilevante, non sussistendo per l'indagato OR profili argomentativi ulteriori, che il VI potesse e dovesse approfondire o confutare, in quanto la richiesta di archiviazione si basava, anche per OR, esattamente sui medesimi motivi comuni agli altri indagati;

che, di conseguenza, il GIP, all'esito del procedimento camerale, disponeva l'archiviazione nei confronti di tutti gli indagati con ordinanza in data 24 giugno 1998, avverso la quale ha proposto ricorso per cassazione il difensore di DO VI, munito di procura speciale, il quale deduce:

1. la violazione delle norme di cui agli artt. 408, n. 2 e 3, 409, n. 6 e 127, n. 1, cpp - in relazione all'art. 606, n. 1, lett. b), c) e d), stesso codice - per non avere il PM notificato per la posizione OR e per avere il GIP rigettato la istanza della medesima parte offesa di ottenere le comunicazioni ex art. 408, n. 2, cpp, apoditticamente motivando circa la sussistenza di identità di argomentazioni a base della complessiva richiesta di archiviazione;

2. la violazione delle norme innanzi indicate ed il vizio di motivazione del provvedimento impugnato, per avere il giudice di merito, sull'erroneo presupposto che esso opponente avesse richiesto lo stralcio della posizione OR, omesso di valutare che le indagini suppletive, sollecitate con la proposta opposizione all'archiviazione, non coinvolgevano il denunciato stesso, la cui posizione era distinta e diversa da quella degli altri indagati;

3. la ulteriore violazione delle norme in questione, in quanto alla carenza di indagini del PM ed alle ripetute affermazioni dello stesso di fatti, incontrastabilmente esclusi dagli atti del procedimento, si erano aggiunte altrettanto inspiegabili affermazioni formulate dal GIP, siccome esso ricorrente avrebbe in seguito puntualizzato nelle sue difese;

che, con memoria in data 18.12.1998, gli indagati OR, OR e IN, per il tramite del loro difensore, eccepivano la inammissibilità della impugnazione, siccome proposta non da soggetto persona offesa del reato ex art. 323 c.p., tale dovendosi considerare soltanto la Pubblica Amministrazione, unico titolare dell'interesse protetto dalla norma incriminatrice;

che con requisitoria in data 29.1.1999 il PG presso questa Suprema Corte ha concluso, in adesione alla suddetta prospettazione del riconoscimento della qualità di parte offesa del delitto di abuso di ufficio esclusivamente alla P.A., per la inammissibilità del ricorso del VI;

che, con successiva memoria con motivi nuovi in data 22.3.1999, il ricorrente VI contrasta le conclusioni del P.G. ed aggiunge che, comunque, nella condotta dei magistrati denunciati sarebbe ipotizzabile anche il reato di diffamazione, per il quale pacifica sarebbe la sua qualità di persona offesa;

che con altra memoria in replica in data 31.3.1999 il difensore di OR, OR e IN, ancora escludendo la natura plurioffensiva dell'abuso di ufficio, quanto alla ipotizzabilità del reato di diffamazione faceva rilevare che esso è perseguibile a querela di parte, nella specie non presentata dal VI, che dei fatti, che avrebbero dovuto integrare detto reato in suo danno, si era doluto, altresì, a distanza di circa due anni;

osserva in diritto innanzitutto, che della legittimazione di DO VI alla proposizione della opposizione alla richiesta di archiviazione, quale persona offesa, deve stabilirsi in relazione al titolo di reato per il quale è avvenuta la iscrizione della notizia nel registro di cui all'art. 335, 1^ comma, c.p.p. (ovvero per i titoli di reato diverso o diversamente circostanziato che, ad indagini iniziate, il P.M., ai sensi del secondo comma della medesima norma, dovesse avere ravvisato in suo danno), per cui, non essendo risultato che ai fatti denunciati dal ricorrente corrisponde, allo stato, un procedimento relativo anche al reato di diffamazione, dei cui atti sia stata formulata istanza di archiviazione, allo scopo di decidere se, nella specie, il ricorrente abbia o meno la qualità di persona offesa, devesi avere riguardo al delitto di cui all'art. 323 c.p., nella ipotesi dell'abuso in danno, per il quale è avvenuta la iscrizione della notizia di reato a seguito della denuncia dello stesso VI. Sul tema, la giurisprudenza di questa Suprema Corte, nel suo più recente orientamento, esprime decisamente l'indirizzo favorevole alla qualificazione dell'abuso in danno quale reato plurioffensivo. Già nel vigore della norma dell'art. 323 c.p., anteriormente alla modifica introdotta all'art. 1 della legge n. 234 del 1997, questo giudice di legittimità - secondo la motivazione di Cass. pen., Sez. VI, 19 dicembre 1996, ric. Craxi, m. CED 208093 - aveva precisato che nella condotta abusiva diretta a realizzare un ingiusto danno ad altro soggetto bisognava considerare che il fatto vietato dalla legge penale non solo conteneva in sè la lesione dell'interesse al buon andamento ed alla imparzialità della Pubblica Amministrazione, ma poneva anche in pericolo l'integrità della situazione giuridica del privato, per cui, secondo quanto già avevano rilevato i nostri autori classici, accanto alla pubblica amministrazione, soggetto passivo primario ed essenziale del reato, si poneva altro soggetto passivo, secondario e non essenziale, quale era il privato esposto alla situazione di pericolo in suo danno, poiché anche detta messa in pericolo di altro interesse era tutt'uno col fatto ipotizzato dalla legge come azione punibile. Veniva, perciò, ammessa la configurabilità della posizione di soggetto passivo secondario e non essenziale del reato di abuso finalizzato ad arrecare un danno ingiusto nei confronti non solo della persona che il pregiudizio veniva in concreto a subire, ma anche della persona semplicemente esposta al danno medesimo, in rapporto alla qualificazione del delitto come reato di condotta, precisandosi che il reato era idoneo a ledere il concorrente interesse del privato a non essere turbato nei suoi diritti dal comportamento illegittimo del pubblico ufficiale (Cass. pen., Sez. VI, 14 maggio 1997, n. 1106, ric. Pugliese, m. CED 207.9 33; Cass. pen. Sez. VI, 11 dicembre 1998, ric. Messineo, m. CED 212.318). A maggior ragione deve riconoscersi la qualità di persona offesa al privato, cui l'abuso del pubblico ufficiale cagiona un danno ingiusto, nella attuale previsione della norma di cui all'art.323 c.p., quale derivante dalla novella della legge n. 234 del 1997,
secondo cui il reato sussiste solamente se, per effetto dell'indebita condotta posta in essere dall'agente mediante un comportamento tipico, il pubblico ufficiale o l'incaricato di un pubblico servizio abbiano effettivamente procurato a sè o ad altri un ingiusto profitto di carattere patrimoniale ovvero abbiano arrecato ad altri un danno ingiusto (non necessariamente di natura patrimoniale). Trattasi, infatti, nella formulazione attuale della norma incriminatrice, non più di un reato formale di mera condotta, finalizzata a realizzare un pregiudizio per il privato;
ma di vero e proprio reato di evento, nel quale la realizzazione dell'altrui danno ingiusto concreta il momento consumativo del delitto, per cui il titolare o portatore dell'interesse, la cui offesa costituisce l'essenza del reato ex art. 323 c.p., di questo è il soggetto passivo diretto.
Deve, pertanto, ammettersi che il ricorrente, rispetto alla ipotesi di accusa dei denunciati di un abuso in suo danno, essendo legittimato come persona offesa a proporre opposizione alla richiesta di archiviazione del pubblico ministero in applicazione delle norme di cui agli artt. 408 e 410 cpp, è abilitato, altresì, ad avanzare il ricorso in esame, con il quale denuncia, relativamente al provvedimento di archiviazione della posizione di MP OR, la violazione del contraddittorio per essergli stata impedita o, comunque, limitata la possibilità di contestare la richiesta di archiviazione in questione.
In tema di procedimento di archiviazione, la nuova disciplina processuale concernente la parte offesa è stata caratterizzata - secondo quanto riconosciuto dalla Corte costituzionale con le sentenze n. 599 del 1990, n. 353 del 1991 e n. 413 del 1994 e confermato anche da Cass. pen., Sez. Un., 15 marzo 1996, Testa - oltre che per un complessivo rafforzamento del suo ruolo rispetto al codice previgente, per il rapporto di complementarietà tra le garanzie per essa apprestate nella fase delle indagini preliminari e quelle riconosciute nella fase successiva all'esercizio dell'azione penale, giacché i poteri e le facoltà, quanto alla partecipazione all'assunzione delle prove nella fase delle indagini preliminari, sono stati funzionalmente considerati come anticipazione di quanto ad essa parte offesa spetterà una volta che la costituzione di parte civile sarà stata formalizzata.
Pertanto, ove la instaurazione anche potenziale del contraddittorio, propria della udienza in camera di consiglio ex art.409 cpp, venga colpita;
quando all'offeso dal reato si impedisca di contestare la richiesta di archiviazione, omettendo per lo stesso l'avviso ex art. 408 cpp;
quando, nonostante la ammissibilità della opposizione, si pretermetta il contraddittorio mediante emissione "de plano" del decreto di archiviazione;
si realizza, in dette ipotesi, una violazione del diritto di difesa dell'offeso dal reato, rimuovibile con il ricorso per cassazione avverso il provvedimento di archiviazione emesso dal giudice per le indagini preliminari. Nel caso di specie, certamente sussiste la lamentata violazione del diritto de ricorrente alla instaurazione del contraddittorio sulla richiesta di archiviazione del PM anche per MP RI. Anche se il "thema decidendum", che investe il giudice richiesto dell'archiviazione, non si modella in funzione dell'ordinario dovere di pronunciarsi su una specifica domanda, ma del più ampio potere di apprezzare se le risultanze dell'attività compiuta nel corso delle indagini preliminari siano o meno esaurienti a legittimare la "inazione" del pubblico ministero (Cass. pen., Sez. VI 19 novembre 1994, PM in proc. Campese, m. CED 199. 474) - per cui la opposizione della persona offesa non costituisce vero e proprio mezzo di impugnazione della richiesta di archiviazione, ma adempie alla più limitata funzione di stimolare dialetticamente il controllo del giudice sulla completezza delle indagini e, per altro verso, il decreto, con il quale viene fissata l'udienza in camera di consiglio ex art. 409 cpp, non costituisce provvedimento di rigetto, sia pure allo stato, della istanza di cui all'art. 408, 1^ comma, stesso codice - detta preventiva richiesta di archiviazione, tuttavia, è assolutamente indispensabile, quale atto di impulso processuale idoneo, perché si determini la variante del rito mediante la introduzione, nel procedimento di archiviazione, del sub - procedimento, eventuale, di verifica della completezza delle indagini.
Pertanto, quando è già in corso la fase della procedura camerale successiva ad opposizione ex art. 410 cpp, diventa irrituale la introduzione in essa da parte del pubblico ministero di altra richiesta di archiviazione (relativa ad altri soggetti coinvolti nel medesimo procedimento penale per i quali pure la persona offesa denunciante intenda avanzare specifica opposizione), di cui non sia stato neppure notificato il preventivo avviso ex art. 408, 2^ comma, cpp.
Con la ulteriore conseguenza che, se in tal modo alla stessa parte offesa non si consente, all'uopo utilizzando il termine di dieci giorni previsto dal terzo comma del medesimo art. 408, di formulare la sua opposizione con istanza motivata di prosecuzione delle indagini, il conclusivo provvedimento di archiviazione, emesso dal GIP anche con riferimento alla nuova e diversa richiesta aggiuntiva del pubblico ministero, per detta parte risulta adottato in violazione del diritto di proporre opposizione e la nullità insanabile, che lo vizia, può essere fatta valere con il ricorso per cassazione.
La censura del ricorrente circa il vizio parziale della ordinanza impugnata risulta, perciò, fondata, per cui il provvedimento in data 24 giugno 1998 del GIP del tribunale di Firenze deve essere annullato senza rinvio limitatamente alla archiviazione disposta nei confronti di MP OR.
Gli atti vanno trasmessi al Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Firenze per gli adempimenti di cui all'art. 408, 2^ comma, cpp.

P.T.M.
Annulla senza rinvio la impugnata ordinanza limitatamente alla archiviazione disposta nei confronti di OR MP e dispone trasmettersi gli atti al Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Firenze.
Così deciso in Roma, il 8 aprile 1999.
Depositato in Cancelleria il 13 maggio 1999