Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza Pubblica
Dott. Pasquale Trojano Presidente del 18/10/1999
Dott. Giovanni Caso Consigliere SENTENZA
Dott. Tito Garriba Consigliere N. 1510
Dott. Eugenio Amari Consigliere REGISTRO GENERALE
Dott. GI Colla Consigliere N. 16319/99
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
sul ricorso proposto da D'AN GE, n. a Bari il 4 maggio 1960, avverso la sentenza della Corte d'appello di Milano in data 16 novembre 1998;
udita in pubblica udienza la relazione fatta dal Consigliere Dott. GI Colla;

udito il pubblico ministero nella persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Mario Fraticelli, che ha concluso per il rigetto del ricorso.
Fatto e diritto
GE D'AN, sottoposto a procedimento penale unitamente ad alcuni correi separatamente giudicati, è stato condannato dal Tribunale di Milano alla pena di anni ventidue di reclusione per i reati di associazione per delinquere finalizzata al traffico illecito di sostanze stupefacenti e per vari episodi di importazione e detenzione di cocaina, al fine di cessione a terzi, unificati dal vincolo della continuazione, dall'aprile al luglio del 1994. La Corte d'appello di Milano, con la sentenza in epigrafe, concesse all'imputato le attenuanti generiche, ha ridotto la pena ad anni sedici di reclusione.
I giudici di merito hanno affermato la penale responsabilità dei D'AN in base alle deposizioni del personale operante, a intercettazioni telefoniche e alle dichiarazioni dei correi HE GA, GI GA AR PI e RA IC, nella loro qualità di imputati in reato connesso, rese nel corso delle indagini, ma non confermate al dibattimento, per essersi, tutti costoro, avvalsi della facoltà di non rispondere.
Avverso quest'ultima decisione propone ricorso per cassazione il D'AN, per mezzo del difensore, Avvocato Mario Russo Frattasi, deducendo: a) la nullità della sentenza per violazione dell'art. 513 c.p.p., essendo stata disattesa la sua richiesta, formulata all'udienza del 16 novembre 1998, di citare, per la loro riaudizione, i predetti correi;
b) la nullità del giudizio di primo grado per violazione dell'art. 34 c.p.p., in relazione alla sentenza della Corte costituzionale n. 131/1996, in quanto il collegio di primo grado avrebbe dovuto astenersi per incompatibilità, così come aveva fatto per NC EZ, coimputato della medesima associazione, ex art. 74, d.p.r. 9 ottobre 1990, n. 309; c) la nullità del provvedimento dichiarativo della latitanza sia perché non erano state fatte sufficienti ricerche, sia perché il decreto di citazione a giudizio gli era stato notificato nella sua residenza, mediante consegna di copia a mani del padre, anziché al difensore;
d) la nullità della sentenza per mancanza e manifesta illogicità della motivazione, nella parte in cui lo aveva collocato ai vertici dell'organizzazione criminosa e gli aveva attribuito, in mancanza di prove, la responsabilità per episodi ai quali egli non aveva assolutamente partecipato (capi "c" e "d" relativi alla importazione di cocaina nei mesi di aprile e maggio 1994); e) la nullità della sentenza, infine, per totale mancanza della motivazione in ordine al reato associativo.
I motivi sub b) e c) che vanno esaminati preliminarmente per ragioni di priorità logico-giuridica, in quanto attenenti alla valida costituzione del rapporto processuale, sono infondati. Per quel che riguarda l'asserita incompatibilità dei giudici di primo grado, va richiamata la costante giurisprudenza di questa suprema Corte, secondo cui l'imputato non può dolersi per la mancata astensione del giudice, atto di carattere non giurisdizionale, privo di efficacia, esterna all'ufficio giudiziario, potendo la parte interessata, comunque, avvalersi dell'istituto della ricusazione, in relazione al quale è ravvisabile un vero e proprio onere, che nella specie non è stato adempiuto, con la conseguenza della mancanza di qualsiasi riflesso della dedotta situazione sulla capacità del giudice del dibattimento (Cass., sez. VI, c.c. 5 marzo 1998, Berlusconi, rv. 211959).
È parimenti da disattendere il motivo di impugnazione riguardante la notificazione del decreto di citazione. Risulta dagli atti che il provvedimento dichiarativo della latitanza è stato pronunciato nella sussistenza dei presupposti di legge, avendo il giudice correttamente ritenuto "esaurienti" (art. 295 c.p.p.) le ricerche svolte in Italia - avvalendosi del potere discrezionale che la legge gli riconosce in proposito - senza che egli fosse tenuto, nella specie, a disporre ricerche "in Brasile", in considerazione della genericità della indicazione di cui disponeva. D'altra parte, il decreto di citazione risulta notificato anche al difensore di ufficio (art. 165 c.p.p.) nominato in occasione della declaratoria di latitanza. È, invece, fondato il motivo sub a) che deve essere accolto con assorbimento dei motivi residui.
Emerge, infatti, sia dalla sentenza impugnata sia da quella di primo grado, la cui motivazione integra la prima, che i giudici di merito si sono avvalsi pienamente, a volte unitamente ad altri elementi (capo b), a volte quale unica fonte probatoria (capi "a", "c" e "d"), delle dichiarazioni di chiamanti in correità (fratelli GA, PI, IC) che nel dibattimento si erano avvalsi della facoltà di non rispondere, dopo che avevano reso le loro dichiarazioni accusatorie, nei confronti del D'AN, nella fase delle indagini preliminari.
All'udienza del 16 novembre 1998 la difesa dell'imputato aveva fatto istanza perché i correi fossero sentiti e ne venisse quindi disposta la citazione. Tale istanza è stata rigettata dalla Corte di appello, come si desume dalla ordinanza in pari data, da ritenersi impugnata insieme con la sentenza, perché la richiesta non era stata fatta ne' con i motivi d'appello principali ne' con motivi nuovi, come dovuto, senza che d'altra parte la "pronuncia recente della Corte costituzionale" avesse in alcun modo innovato al riguardo. Tale motivazione è erronea con ripercussioni sulla sentenza impugnata che deve ritenersi nulla.
Nel presente giudizio, dopo la proposizione dell'atto di appello, era stata emanata la l. 7 agosto 1997, n. 267, che aveva radicalmente innovato il regime dell'acquisizione e della valutazione delle dichiarazioni rese da coimputati in procedimento connesso ai fini della foro utilizzabilità, fondamentalmente prevedendo l'obbligo della loro citazione al dibattimento e la inutilizzabilità, senza l'accordo delle parti, delle dichiarazioni dei coimputati rese in precedenza, nel caso in cui costoro si fossero avvalsi della facoltà di non rispondere. Tale legge disciplinava anche la fase transitoria disponendo (art. 6, terzo comma) che se (come nel caso) era "in corso" il giudizio di appello e la decisione implicava l'utilizzazione e delle dichiarazioni rese dai coimputati in procedimento connesso, doveva essere disposta la rinnovazione del dibattimento e la citazione dei dichiaranti se la parte interessata ne avesse fatto richiesta.
Tale situazione è venuta a mutare a seguito della sentenza della Corte costituzionale del 2 novembre 1998, n. 361, che ha dichiarato la illegittimità costituzionale della nuova normativa "a regime", senza emettere pronuncia alcuna relativamente alla disciplina transitoria, lasciando all'interprete il compito di definire l'impatto della dichiarazione di illegittimità su di essa. Al riguardo, la giurisprudenza di questa Corte si è andata orientando nel ritenere che, anche per quel che concerne la disciplina transitoria dettata dall'art. 6 della legge 7 agosto 1997, n. 267, il recupero del contraddittorio deve attuarsi, a seguito della sentenza della Corte costituzionale, secondo il modulo della "capitolazione" previsto dall'art. 468 c.p.p.; ed ha anche affermato che l'applicabilità del nuovo meccanismo processuale presuppone sempre la richiesta della parte interessata. Se poi persista il rifiuto di rispondere da parte del coimputato in procedimento connesso, le dichiarazioni precedentemente rese devono essere valutate non con il criterio più restrittivo delineato dall'art. 6, comma 5, della legge n. 267 del 1997, ma con quello indicato dall'art. 500, comma 4, c.p.p., in attuazione del più generale principio accolto dall'art. 192, comma 3, del medesimo codice, al quale la stessa Corte costituzionale ha fatto esplicito riferimento nella richiamata sentenza (Cass., sez. 1, 13 gennaio 1999, Di Cuonzo e altri, m. 213250).
Nel contempo, si è venuto a definire un parallelo orientamento giurisprudenziale di questa Corte (Cass., sez. I, 11 marzo 1999, Gentile e altro, m. 213017), secondo cui, qualora la parte richieda l'applicazione della disciplina transitoria (interpretata alla luce della sentenza ora citata della Corte costituzionale) "nel corso" del giudizio di appello, non è necessario che la richiesta stessa venga fatta con un motivo di appello, principale o nuovo, in quanto il comma terzo dell'art. 6 della l. n. 267/1997 cit. si limita solamente a prevedere che se la decisione sul punto cui si riferiscono i motivi di impugnazione implichi l'utilizzazione delle dichiarazioni dei coimputati in procedimento connesso è disposta la rinnovazione parziale del dibattimento per effetto di tale semplice richiesta. La sentenza da ultimo citata ha anche condivisibilmente affermato che i principi fissati dalle Sezioni unite con la sentenza 7 aprite 1998, Gerina, m. 210200, tra i quali quello della necessità della proposizione della richiesta attraverso un motivo di ricorso, sono limitati all'ipotesi in cui l'applicazione della disciplina transitoria della l. n. 267/1997 cit. sia fatta nel giudizio di cassazione, ipotesi che non era prevista dal più volte citato art. 6, ma che le Sezioni unite hanno ritenuto di dover estendere anche al giudizio di cassazione: una volta ritenuto, in via interpretativa che l'applicazione della disciplina transitoria fosse consentita anche nel giudizio di cassazione, non specificamente disciplinato dalla novella, non poteva non aversi presente il dettato dell'art. 609 c.p.p. dal quale si deduce che nessuna questione può essere portata alla cognizione del giudice di legittimità se non attraverso un motivo di ricorso. La nuova legge ha, invece, espressamente disciplinato le modalità di applicazione della disciplina transitoria nel giudizio di appello, disciplina che, in deroga alle norme codicistiche (art. 603, comma primo, c.p.p.), prevede che l'istanza al fine della rinnovazione parziale del dibattimento possa essere introdotta senza il tramite necessario di un motivo di appello, come si ricava dal tenore letterale del ripetuto art.

6. Tornando al caso di specie, è chiaro, in base a quanto si è detto, che il rigetto della istanza defensionale della rinnovazione del dibattimento per l'escussione dei fratelli GA, del PI e del IC non poteva trovare giustificazione nella motivazione adottata dalla Corte d'appello di Milano, in quanto, essendo alla data dell'udienza in corso il giudizio di appello ed implicando la decisione sui motivi l'utilizzazione delle dichiarazioni dei correi separatamente giudicati, le dichiarazioni stesse non avrebbero potuto essere utilizzate se non dopo l'esperimento del procedimento previsto dalla sentenza della Corte costituzionale sopra indicata. La sentenza impugnata va, quindi, annullata con rinvio per nuovo giudizio ad altra sezione della Corte di appello di Milano, la quale dovrà provvedere, ammettendola, sulla richiesta di rinnovazione parziale del dibattimento, ai sensi del comma terzo dell'art. 6 della n. 267/1997 cit., tenendo presente che nel nuovo giudizio potranno essere utilizzate le dichiarazioni di coimputati in procedimento connesso, anche senza l'accordo delle parti, solo dopo l'esperimento delle contestazioni ex art. 500 c.p.p.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata e rinvia per nuovo giudizio ad altra sezione della Corte d'appello di Milano.
Così deciso in Roma, il 18 ottobre 1999.
Depositato in Cancelleria il 19 novembre 1999