Mornim ine 13640-20 REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo Italiano LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE TERZA SEZIONE PENALE Composta da: VITO DI NICOLA - Presidente - Sent. n. sez. 1733/2019 CC 15/11/2019- ANGELO MATTEO SOCCI R.G.N. 28586/2019 ALDO ACETO Relatore - ALESSIO SCARCELLA FABIO ZUNICA ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: IG AN nato a [...] il [...] avverso il decreto del 28/03/2019 del TRIBUNALE di NAPOLI udita la relazione svolta dal Consigliere ALDO ACETO;
lette le conclusioni del PG che ha chiesto la declaratoria di inammissibilità del ricorso. 28586/2019 RITENUTO IN FATTO 1.Il sig. ES LI ricorre per l'annullamento dell'ordinanza del 29/03/2019 del Tribunale di Napoli che, pronunciando in sede esecutiva, ha rigettato la richiesta, per violazione dell'art. 649 cod. proc. pen., di revoca del decreto penale di condanna n. 6260 del 2014, irrevocabile il 27/05/2016. 1.1.Con unico motivo deduce l'erronea duplicazione dell'esercizio dell'azione penale per il medesimo fatto e nei confronti del medesimo soggetto in violazione del divieto di "bis in idem", rilevabile in ogni stato e grado del processo, e l'erronea applicazione dell'art. 669, comma 8, cod. proc. pen. CONSIDERATO IN DIRITTO 2.Il ricorso è fondato.

3.II 21-22/03/2014 nei confronti del ricorrente era stato emesso il decreto penale di condanna n. 3359/2014 per il reato di cui all'art. 2, d.lgs. n. 74 del 2000, commesso in Napoli nel mese di maggio dell'anno 2009. Avverso il decreto il ricorrente aveva proposto opposizione chiedendo il giudizio immediato, disposto con decreto del 06/10/2014, all'esito del quale il Tribunale di Napoli, con sentenza pronunciata il 28/11/2016, aveva dichiarato non doversi procedere nei suoi confronti per essere il reato estinto per prescrizione.

3.1.II 13/10/2014, successivamente all'emissione del primo decreto penale e dello stesso decreto di giudizio immediato, era stato emesso nei confronti del ricorrente il decreto penale di condanna n. 6260/2014 RGNR per il medesimo reato di cui all'art. 2, d.lgs. n. 74 del 2000, commesso in Napoli il 19/05/2009. Il decreto non è stato opposto ed è divenuto irrevocabile il 27/05/2016. 3.2.Nel respingere la richiesta di revoca di quest'ultimo decreto, il Tribunale, pur dando atto della erronea duplicazione dell'esercizio dell'azione penale in relazione al medesimo fatto nei confronti del medesimo soggetto, con riconosciuta violazione del divieto del bis in idem, ha ritenuto applicabile al caso in esame la regola codificata dall'art. 669, comma 8, cod. proc. pen., secondo la quale salvo quanto previsto dagli artt. 69, comma 2, e 345, se si tratta di una sentenza di condanna o di un decreto penale, il giudice ordina l'esecuzione della sentenza di proscioglimento revocando la decisione di condanna. Tuttavia, se il proscioglimento è stato pronunciato per estinzione del reato verificatasi successivamente alla data in cui è divenuta irrevocabile la decisione di condanna, si esegue quest'ultima».

3.3.Nel caso di specie, in effetti, la sentenza di proscioglimento (28/11/2016) è successiva alla data di irrevocabilità del decreto penale non opposto (27/05/2016) ma, sostiene il ricorrente, è altrettanto vero che il decreto penale in questione non avrebbe mai dovuto/potuto essere emesso perché il medesimo pubblico ministero aveva già esercitato nei suoi confronti l'azione penale consumando la relativa facoltà. Non basta, insomma, la formale compresenza di due provvedimenti definitori tra loro in contrasto per l'applicazione della regola di giudizio indicata dall'art. 669, comma 8, cod. proc. pen., è necessario anche che l'azione penale sia stata correttamente esercitata in entrambi i casi.

3.4.Il PG ha chiesto la declaratoria di inammissibilità del ricorso osservando che: a) il divieto di promuovere l'azione penale ai sensi dell'art. 649 cod. proc. pen. può essere fatto valere esclusivamente nella fase di cognizione e non in sede esecutiva;
b) l'art. 649 cod. proc. pen., che deve essere letto, nella sua portata applicativa, in correlazione con il successivo art. 669, non disciplina affatto la revoca della sentenza irrevocabile per l'ipotesi in cui, nonostante la duplicazione dei processi per un medesimo fatto, siano state pronunciate due sentenze definitive;
c) sicché, quando per un medesimo fatto, sono state pronunciate due sentenze definitive si deve applicare esclusivamente l'art. 669, comma 8, cod. proc. pen., norma della quale il giudice dell'esecuzione ha fatto buon governo.

4.La Corte non condivide le conclusioni del PG, né il provvedimento impugnato.

4.1.L'art. 669, commi 1, 2, 3 e 4, cod. proc. pen. disciplina il caso della pluralità di sentenze di condanna emesse nei confronti della stessa persona per il medesimo fatto e lo risolve in base al principio della prevalenza del provvedimento più favorevole secondo la logica dl favor rei (Sez. 5, n. 18318 del 04/04/2019, Rv. 275917 - 01; Sez. 1, n. 26031 del 05/07/2005, Rv. 231932 - 01).

4.2. L'art. 669, comma 8, cod. proc. pen., disciplina, invece, il diverso caso del concorso della sentenza di condanna e di quella di proscioglimento pronunciate nei confronti della medesima persona e per il medesimo fatto e dispone che sia sempre revocata la decisione di condanna. Tale regola non trova applicazione in due casi: a) la sentenza di proscioglimento è stata pronunciata per morte dell'imputato erroneamente dichiarata (art. 69, comma 2, cod. proc. pen.); b) la sentenza di proscioglimento è stata pronunciata per difetto di una condizione di procedibilità successivamente proposta o verificatasi (art. 345 cod. proc. pen.). Quando si verificano queste evenienze procedurali (che consentono di riproporre l'azione penale già esercitata e che la dottrina definisce forme 2 affievolite di giudicato), deve essere ordinata l'esecuzione della decisione di condanna poiché la sentenza di proscioglimento è considerata tamquam non esset, essendone venuti meno i presupposti;
altrimenti, è sempre la decisione di condanna ad essere recessiva.

4.3.Questa regola soffre un'eccezione nel caso in cui il proscioglimento è stato pronunciato per estinzione del reato verificatasi successivamente alla data in cui è divenuta irrevocabile la sentenza di condanna;
in questo caso si esegue la decisione di condanna. L'eccezione (se tale può essere definita) si spiega con il fatto che le cause di estinzione del reato non possono normalmente operare una volta intervenuta la sentenza irrevocabile.

4.4.L'art. 669 cod. proc. pen., dunque, introduce un'eccezione al principio della irrevocabilità delle sentenze e dei decreti penali di condanna di cui all'art. 648 cod. proc. pen., ed ha un ambito applicativo ben diverso dall'art. 649 cod. proc. pen. che pone il divieto del bis in idem. L'esercizio dell'azione penale per il medesimo fatto e nei confronti della medesima persona già condannata o prosciolta con sentenza o decreto penale irrevocabile, non determina la revoca della sentenza/decreto penale irrevocabile ma impone al giudice che accerti la violazione del divieto di pronunciare sentenza di proscioglimento o di non luogo a procedere in ogni grado e stato del processo iniziato in violazione del divieto, a prescindere da ogni valutazione nel merito della regiudicanda inutilmente riproposta (e, dunque, anche nel caso in cui il giudice si convinca dell'innocenza dell'imputato già irrevocabilmente condannato per lo stesso fatto. Tuttavia, può accadere che nei confronti della stessa persona e per il medesimo fatto venga esercitata l'azione penale senza che i giudici che ne sono investiti siano a conoscenza della violazione del divieto (eventualità tutt'altro che remota nei casi, per esempio, di soggetto irreperibile difeso da difensori d'ufficio diversi) o ne vengano portati a conoscenza dallo stesso interessato (come nel caso di specie). In questi casi l'art. 669 cod. proc. pen. adotta un criterio che non è quello cronologico, come ci si potrebbe attendere sul piano logico-giuridico, della assoluta prevalenza della decisione divenuta irrevocabile prima che per il medesimo fatto e nei confronti della medesima persona fosse esercitata l'azione penale ovvero della decisione che definisce l'azione esercitata per prima;
né adotta un criterio "latu sensu" sanzionatorio a danno del malizioso ed opportunista silenzio del condannato successivamente prosciolto per lo stesso fatto ovvero condannato ad una pena più mite. L'art. 669 cod. proc. pen. introduce un principio di favore espresso in termini assoluti, con l'eccezione della sentenza di condanna che prevale sul proscioglimento pronunciato per una causa di estinzione verificatasi successivamente alla data in cui è divenuta irrevocabile la decisione di condanna stessa. 3 4.5.Il PG ne trae argomento per affermare la valenza esclusivamente endo- processuale del divieto di bis in idem di cui all'art. 649 cod. proc. pen., la cui violazione può essere dedotta solo nella fase di cognizione laddove l'art. 669 si applica esclusivamente alla fase esecutiva. In buona sostanza, l'art. 669 cod. proc. pen. presuppone la violazione del divieto sanzionato dall'art. 649 cod. proc. pen. e vi pone i rimedi sopra visti, nessuno dei quali comporta, come già detto, la revoca della sentenza (o della decisione) di condanna o proscioglimento che sia stata pronunciata per il medesimo fatto per il quale l'azione penale era già stata esercitata nei confronti della medesima persona.

4.6.Il rilievo non è fondato.

4.7.La dedotta valenza esclusivamente endoprocessuale dell'art. 669 cod. proc. pen. non coglie nel segno e non considera il principio autorevolmente affermato dalla Corte di cassazione secondo cui non può essere nuovamente promossa l'azione penale per un fatto e contro una persona per i quali un processo già sia pendente (anche se in fase o grado diversi) nella stessa sede giudiziaria e su iniziativa del medesimo ufficio del P.M., di talchè nel procedimento eventualmente duplicato dev'essere disposta l'archiviazione oppure, se l'azione sia stata esercitata, dev'essere rilevata con sentenza la relativa causa di improcedibilità. La non procedibilità consegue alla preclusione determinata dalla consumazione del potere già esercitato dal P.M., ma riguarda solo le situazioni di litispendenza relative a procedimenti pendenti avanti a giudici egualmente competenti e non produttive di una stasi del rapporto processuale, come tali non regolate dalle disposizioni sui conflitti positivi di competenza, che restano invece applicabili alle ipotesi di duplicazione del processo innanzi a giudici di diverse sedi giudiziarie, uno dei quali è incompetente (Sez. U, n. 34655 del 28/06/2005, Donati, Rv. 231799-01).

4.8.Spiega la Corte che la duplicazione dello stesso processo è incompatibile con le strutture fondanti dell'ordinamento processuale;
«la declaratoria di impromovibilità dell'azione penale [esercitata dallo stesso ufficio del pubblico ministero, per lo stesso fatto e nei confronti della stessa persona], pur in assenza di una decisione irrevocabile, è stata giustificata non attraverso l'applicazione diretta della predetta disposizione [art. 649 cod. proc. pen.], la cui configurazione normativa risulta tracciata in confini ben precisi e delimitati, ma facendo leva, invece, su un principio che la trascende ed è collocato a monte della stessa, corrispondendo l'art. 649 ad una delle plurime specificazioni di una direttiva generale alla quale è conformato tutto il sistema processuale. Si è voluto, cioè, significare che l'art 649 costituisce un singolo, specifico, punto di emersione del principio del ne bis in idem, che permea l'intero ordinamento dando linfa ad un preciso divieto di reiterazione dei procedimenti e delle decisioni sull'identica regiudicanda, in sintonia con le esigenze di razionalità e di 4 funzionalità connaturate al sistema. A tale divieto va attribuito, pertanto, il ruolo di principio generale dell'ordinamento dal quale, a norma del secondo comma dell'art. 12 delle Preleggi, il giudice non può prescindere quale necessario referente dell'interpretazione logico-sistematica. La matrice del divieto del bis in idem deve essere identificata nella categoria della preclusione processuale, ben nota alla teoria generale del processo, sia civile che penale. L'esattezza della qualificazione è confermata dalla considerazione che il divieto di cui all'art. 649 è esso stesso nient'altro che una preclusione: quella finale che si consolida a chiusura del processo. Non a caso uno dei più illustri studiosi del processo civile, al quale si deve la prima trattazione organica della tematica delle preclusioni processuali, ha definito il giudicato come la "somma preclusione" cui è affidata la funzione di garantire l'intangibilità del risultato del processo». Sicché, prosegue la Corte, prima di esplicarsi quale limite estremo segnato dal giudicato, la preclusione assolve la funzione di scandire i singoli passaggi della progressione del processo e di regolare i tempi e i modi dell'esercizio dei poteri delle parti e del giudice, dai quali quello sviluppo dipende, onde la preclusione rappresenta il presidio apprestato dall'ordinamento per assicurare la funzionalità del processo in relazione alle sue peculiari conformazioni risultanti dalle scelte del legislatore (...) la preclusione corrisponde ad un istituto coessenziale alla stessa nozione di processo, non concepibile se non come serie ordinata di atti normativamente coordinati tra loro, ciascuno dei quali all'interno dell'unitaria fattispecie complessa a formazione successiva è condizionato da quelli che lo hanno preceduto e condiziona, a sua volta, quelli successivi secondo precise interrelazioni funzionali. Insuperabili esigenze di ordine logico e sistematico impongono di ritenere che lo stesso ufficio del pubblico ministero che ha esercitato l'azione penale in relazione ad una determinata imputazione non possa successivamente promuovere un nuovo processo contro la stessa persona per il medesimo fatto, per la semplice ragione che, restando immutati i termini oggettivi e soggettivi della regiudicanda, è definitivamente consunto il potere di azione di cui quell'ufficio è titolare. Di talché, sussistendo tali condizioni, il vincolo di legalità insito nel carattere di obbligatorietà ex art. 112 della Costituzione rende l'azione penale non solo irretrattabile, ma anche non reiterabile, se non nei casi previsti dalla legge, ad opera del medesimo ufficio della pubblica accusa. Il principio, espresso dal tradizionale brocardo "bis de eadem re ne sit actio", rappresenta il corollario dei connotati di razionalità e di ordine del processo alla cui tutela è preordinata l'indicata preclusione- consumazione, chiaro essendo che un sistema processuale che lasciasse alla discrezionalità dello stesso organo della pubblica accusa la possibilità di reiterare l'esercizio dell'azione penale contro la stessa persona per il medesimo fatto si muoverebbe lungo linee assolutamente contraddittorie e dissonanti, 5 asimmetriche rispetto al principio di legalità e non compatibili con i caratteri salienti del "giusto processo" prefigurato dall'art. 111 della Costituzione (...) un sistema che non riconoscesse al divieto del bis in idem il carattere di principio generale dell'ordinamento potrebbe dischiudere la via a prassi anomale ed a condotte qualificabili come vero e proprio "abuso del processo", perché idonee a vulnerare la regola dell'immediatezza e della concentrazione della formazione della prova in contraddittorio, rendendo possibile un uso strumentale del potere di azione per finalità inconciliabili con la legalità e l'ordine processuali. La preclusione conseguente alla consumazione del potere di azione non può non determinare la dichiarazione di impromovibilità dell'azione penale, quale epilogo necessitato del secondo processo». La sentenza, inoltre, sottolinea l'importanza dell'ulteriore profilo costituito dal fatto che «nell'ipotesi della pronuncia di una sentenza non irrevocabile nel primo processo, nel perimetro della preclusione- consumazione ricade, oltre che l'esercizio dell'azione penale, anche il potere di "ius dicere" ad opera del giudice dello stesso ufficio investito della cognizione dell'identica regiudicanda nel secondo procedimento». Anche questa preclusione trova nell'ordinamento significative conferme a cominciare dal fatto che al di fuori dei casi tassativamente previsti dalla legge, le decisioni giurisdizionali possono essere confermate, riformate o modificate esclusivamente dal giudice superiore investito della cognizione del processo a seguito dell'attivazione dei rimedi offerti dal sistema delle impugnazioni. Un ulteriore riscontro normativo del fenomeno della preclusione-consumazione, che impedisce al giudice di pronunciare una seconda volta sul medesimo oggetto, è dato dalla rigida disciplina delle condizioni prescritte per la correzione degli errori materiali e dei limiti di applicabilità dell'art. 130 c.p.p. L'ammissibilità del rimedio correttivo - nei soli casi di "errori od omissioni che non determinano nullità, e la cui eliminazione non comporta una modificazione essenziale dell'atto" lascia inequivocamente intendere che la legge autorizza soltanto gli interventi riparatori imposti dalla necessità di armonizzare l'estrinsecazione formale della decisione con il suo reale contenuto, mentre devono considerarsi senz'altro interdetti gli interventi dello stesso giudice con funzione sostitutiva della decisione, che, nella sua organica unità e nelle sue essenziali componenti, esce definitivamente dalla sfera giuridica del giudice che l'ha assunta, di talché è inderogabilmente riservato al giudice dell'impugnazione il compito di modificare il contenuto decisorio del provvedimento (cfr. Cass., Sez. Un., 18 maggio 1994, Armati, rv 198543)». Altre manifestazioni di questo principio sono rinvenibili, tra gli altri, nel divieto di regressione del processo, nella figura del cd. "giudicato cautelare", nei principi affermati da Cass., Sez. Un., 19 gennaio 2000, Tuzzolino, rv. 216239; Sez. Un, 26 marzo 1997, Attinà, rv. 207640; Sez. Un., 23 novembre 1990, Agnese, rv. 186164 (tutte in materia di formazione progressiva del giudicato), 6 nonché da Cass., Sez. Un., 31 marzo 2004, Donelli, rv. 227358 secondo cui qualora il P.M., nelle more della decisione sull'appello proposto contro l'ordinanza reiettiva della richiesta di misura cautelare personale, rinnovi la domanda nei confronti dello stesso indagato e per lo stesso fatto, allegando elementi probatori "nuovi", preesistenti o sopravvenuti, è precluso al giudice, in pendenza del procedimento di appello, decidere in merito alla medesima domanda cautelare.

4.9.Tali principi sono stati ulteriormente ribaditi da Sez. 4, n. 25640 del 21/05/2008, Rv. 240783 - 01, e Sez. 5, n. 17789 del 10/04/2008, Rv. 239849 - 01 che hanno affermato che in caso di contestuale pendenza presso lo stesso ufficio o presso uffici diversi della stessa sede giudiziaria di più procedimenti penali per uno stesso fatto e nei confronti della stessa persona, una volta esercitata l'azione penale nell'ambito di uno di tali procedimenti, deve considerarsi indebita la reiterazione dell'esercizio del potere di promuovere l'azione, assumendo, in assenza di un'espressa disposizione normativa, diretto rilievo il principio di "consumazione" del potere medesimo, correlato a quello di "preclusione", del quale costituisce espressione il divieto di "bis in idem" dopo la formazione del giudicato.

4.10.Ne consegue che l'ambito applicativo dell'art. 669, comma 8, cod. proc. pen., deve confrontarsi non con l'art. 649 cod. proc. pen., bensì con il principio stabilito dalla citata Sez. U, Donati, sicché l'azione penale esercitata successivamente non è idonea nemmeno a costituire validamente un rapporto processuale e preclude al giudice di pronunciarsi sul merito della regiudicanda.

4.11.Ne consegue che quando concorrono più sentenze e/o più decreti penali di condanna pronunciate e/o emessi dal medesimo ufficio giudiziario in conseguenza della indebita duplicazione dell'esercizio dell'azione penale da parte dello stesso ufficio del pubblico ministero nei confronti della medesima persona e per lo stesso fatto, la sentenza pronunciata o il decreto emesso in conseguenza dell'esercizio postumo dell'azione già esercitata devono essere considerati inutiliter dati, salva l'applicazione del principio del favor rei.

4.12.Sicché, quando, come nel caso di specie, la sentenza che ha dichiarato l'estinzione del reato per prescrizione è stata pronunciata a seguito del valido esercizio dell'azione penale, deve essere revocata la condanna derivante dall'esercizio dell'azione proposta in assenza di potere, anche se la causa di estinzione è maturata successivamente alla data di irrevocabilità della decisione di condanna. Se invece le diverse decisioni (di proscioglimento e di condanna) sono state pronunciate o emesse da uffici giudiziari diversi, trova piena applicazione la regola di cui all'art. 669, comma 8, cod. proc. pen.

4.13.Applicando tale principio al caso in esame, deve essere revocato il decreto penale emesso su domanda del pubblico ministero che aveva già consumato il suo potere di azione con la precedente richiesta di emissione di 7 decreto penale esitata, come visto, con l'emissione del decreto stesso, la sua opposizione, l'emissione del decreto di giudizio immediato e la pronuncia di sentenza di non doversi procedere per estinzione del reato.

4.14.Ne consegue che l'ordinanza impugnata deve essere annullata senza rinvio e deve essere revocato il decreto penale di condanna n. 6260/14 del 13 ottobre 2014 emesso nei confronti del ricorrente.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio l'ordinanza impugnata e revoca il decreto penale di condanna n. 6260/14 del 13 ottobre 2014 emesso nei confronti di LI ES. Così deciso in Roma, il 15/11/2019. Il Consigliere estensore Il Presidente Aldo Aceto Vito Di Nicola hiodiniares Plolo Acel. DEPOSITATA IN CANCELLERA - 6 MAG 2020 ESPERTO EDE IL CANCELL artani Luana M 8