Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. GAETANO NICASTRO - Presidente -
Dott. ERNESTO LUPO - rel. Consigliere -
Dott. MICHELE VARRONE - Consigliere -
Dott. ANTONIO LIMONGELLI - Consigliere -
Dott. BRUNO DURANTE - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
FABBRICA D'ARMI IE BERETTA SPA, in persona del suo legale rappresentante pro tempore Dott. Ugo Gussalli BE, elettivamente domiciliata in ROMA VIA BERTOLONI 44, presso lo studio dell'avvocato COLOZZA MASSIMO G, che la difende, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
MINISTERO DELLA DIFESA, in persona del Ministro pro tempore, domiciliato in ROMA VIA DEI PORTOGHESI 12, presso gli uffici dell'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che lo rappresenta e difende ope legis;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 1066/97 della Corte d'Appello di ROMA, emessa l'08/01/97 e depositata il 07/04/97 (R.G. 1032/95);
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 14/01/02 dal Consigliere Dott. Ernesto LUPO;

udito l'Avvocato Andrea Filippo CECCHETTI (per delega Avv. Massimo G. COLOZZA);
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Federica SORRENTINO che ha concluso per l'inammissibilità ed in subordine per il rigetto del ricorso.
Svolgimento del processo.
Con atto di citazione del 3 settembre 1991 la Fabbrica d'Armi Pietro BE s.p.a. (d'ora in poi: società BE) conveniva davanti al Tribunale di Roma il Ministero della difesa chiedendo che fosse dichiarata illegittima l'applicazione, effettuata da detto Ministero, della penale di L.

1.111.826.930 per ritardi nella consegna di 2000 mitragliatrici per l'importo complessivo di L. 11.118.269.300, la cui consegna era stata pattuita con un contratto concluso l'11 dicembre 1987 tra la società attrice e lo Stabilimento Militare Armi Leggere di Terni (S.M.A.L.T.), con conseguente condanna del Ministero al pagamento della somma indicata come penale. La società BE sosteneva che il ritardo verificatosi nella consegna delle armi per il quale era stata applicata dal Ministero la penale prevista dal capitolato generale d'oneri approvato con D.M n. 84 del 9 agosto 1937 (richiamato nel contratto stipulato tra le parti), doveva essere imputato alla società belga BR AL RS S.A. (d'ora in poi: F.N.), costruttrice di alcune componenti delle mitragliatrici oggetto della fornitura, società con la quale la BE aveva stipulato gli accordi del 22 agosto 1984 e del 12 novembre 1996 che prevedevano una "facoltà di ritardo non responsabilizzata" e, che erano stati recepiti nell'art. 12 del contratto stipulato con il Ministero. In via subordinata, la società attrice chiedeva la riduzione della detta penale.
Costituitosi il Ministero convenuto, il Tribunale adito, con la sentenza del 14 aprile 1994, rigettava tutte le domande attoree. Proposto appello dalla società BE e costituitosi il Mistero della difesa, la Corte di appello di Roma, con la sentenza depositata il 7 aprile 1997, ha confermato la pronunzia di primo grado. Per la parte che rileva in questa sede, la Corte territoriale ha affermato che l'alt 12 del contratto stipulato tra le parti, titolata "Disciplina del subappalto", non ha altro effetto che quello "di autorizzare la società BE a subappaltare alla società belga F.N. la costruzione di alcuno parti delle armi oggetto della fornitura" e che esso non incide sui tempi di esecuzione del contratto. In ordine alla eccepita non operatività dell'art. 13 (che prevede la responsabilità dell'appaltatore per i finti del subappaltatore) e dell'art. 48 (che prevede la clausola penale) del citato capitolato generale d'oneri, in mancanza di specifica approvazione per iscritto, la Corte ha ritenuto inapplicabile l'art. 1341 c.c. perché il capitolato generale è stato richiamato nel contratto, onde "deve considerarsi come il risultato di una scelta concordata" dalle parti che hanno effettivamente conosciuto ed accettato tutte le clausole in esso contenute. La Corte, infine, ha ritenuto insussistente la asserita manifesta eccessività della clausola penale, applicata nella misura del 10% tenuto conto dell'interesse dell'amministrazione della difesa "ad un conseguimento tempestivo delle assunta la loro natura particolarmente moderna e competitiva".
Avverso la sentenza della Corte di appello di Roma la società BE ha proposto ricorso per cassazione deducendo quattro motivi, a cui il Ministero della difesa ha resistito con controricorso. La società ricorrente ha presentato memoria.
Motivi della decisione
1.1 - Con il Primo motivo la società ricorrente deduce la "violazione e falsa applicazione degli artt. 1362, 1363, 1367, 1369, 1370 e 1371 c.c." che la Corte di merito avrebbe commesso nell'interpretare l'art. 12 del contratto di appalto stipulato tra le parti. La ricorrente osserva che: a) tale interpretazione è in contrasto con il tenore letterale della detta clausola, in, cui le parti hanno recepito le pattuizioni tra la BE e la F.N. precisando che esse formano parte integrante del contratto stesso. La formulazione letterale della clausola corrisponde alla comune intenzione delle parti, perché l'amministrazione scelse di fare realizzare alcune componenti delle mitragliatrici alla società belga, onde non vi era bisogno di alcuna autorizzazione per il subappalto, b) poiché gli accordi tra la BE e la F.N. formano parte integrante del contratto di appalto stipulato tra la BE ed il Ministero, essi non hanno bisogno di essere ulteriormente richiamati in detto contratto, contrariamente a quanto ha ritenuto la sentenza impugnata in violazione del criterio ermeneutico dettato dall'art. 1363 c.c.; c) l'interpretazione della Corte di appello è contraria al criterio di buona fede perché conduce a ritenere la parte appaltatrice responsabile verso il committente del ritardo nella consegna imputabile ad un terzo quando è stato lo stesso committente a volere che la consegna fosse effettuata da quel terzo;

d) l'interpretazione della sentenza rende privo di effetti il rinvio che l'art. 12 del contratto fa agli accordi tra la BE e la F.N., i quali sono stati anche allegati al contratto stesso, tenuto conto che il subappalto alla F.N. della costruzione di alcuni pezzi è disciplinato della precedente dello stesso art. 12; e) nel caso di residuo dubbio, l'interpretazione più conveniente alla natura ed all'oggetto del contratto è che il rischio relativo al ritardo posto in essere dal contraente prescelto dall'amministrazione (società belga) ricada sull'amministrazione stessa, e non sulla Società BE.
Con il secondo motivo la società ricorrente deduce "vizio di motivazione circa l'interpretazione data alle disposizioni di cui all'art. 12 del contratto di appalto", lamentando l'omessa considerazione, da parte della sentenza impugnata, del fatto che il citato art. 12 "prevede un limite massimo pro-quota del 25% nel quale poter richiedere ed ottenere il subappalto della fornitura". In tale quota non ricade la subfornitura della F.N., che viene "comunque autorizzata" nello stesso art. 12. La Corte di appello non ha tenuto conto di tale distinzione e del regime particolare previsto per la fornitura effettuata dalla F.N., non spiegando perché gli accordi della BE con quest'ultima siano allegati al contratto di appalto e ne costituiscano parte integrante.

1.2. due motivi sono strettamente connessi perché censurano l'interpretazione che la sentenza impugnata ha dato alla clausola contenuta nell'art. 12 del contratto di appalto stipulato tra le parti.
1.3. - I due motivi sono infondati.
1.4. - Per quanto attiene alla censura formulata nel primo motivo di ricorso, sub lettera a), la sentenza impugnata ha interpretato la clausola contenuta nell'art. 12 del contratto di appalto fondandosi innanzitutto sul titolo dello stesso articolo che è "Disciplina del subappalto" (titolo che, contrariamente a quanto si osserva nella memoria della ricorrente, corrisponde al suo contenuto, in cui la BE viene autorizzata a "subappaltare alla so. F.N."), onde non può essere contestato che il contratto sia stato stipulato tra il Ministero della difesa e la società BE, mentre la posizione della società belga F.N. è espressamente qualificata come quella di subappaltatrice.
In ordine al significato delle clausole contenute del detto art. 12, la Corte di appello, confermando l'interpretazione ad esse data dal Tribunale, ha ritenuto che con detto articolo il Ministero ha autorizzato la società BE "a subappaltare alla società belga F.N. la costruzione di alcune parti delle anni oggetto della fornitura in virtù degli accordi già intervenuti tra le predette imprese, richiamati appunto con la finalità di determinazione dell'ambito del subappalto che la P.A. autorizzava". Tale interpretazione ha tenuto presente il senso letterale della clausola dell'art. 12 ed ha ricostruito la comune intenzione dei contraenti, individuata nella finalità di consentire, da parte del Ministero, il subappalto di parte della fornitura di armi commissionata alla BE in deroga al divieto genarale di subappalto. Non sussiste, q~ la dedotta violazione dell'art. 1362 c.c.. 1.5. - In ordine alla censura sub b) (violazione del criterio ermeneutico dettato dall'art. 1363 c.c.), la sentenza impugnata ha affermato che i tempi di esecuzione del contratto di appalto sono stabiliti dagli art. 5, 6 e 8 dello stesso, mentre nessun richiamo vi è nello stesso contratto ai tempi negli accordi tra la società BE e la società belga. In fatto che tali accordi sono richiamati nell'art. 12 del contratto di appalto e ne costituiscano parte integrante non incide, secondo la valutazione del giudice del merito, sin tempi di esecuzione del contratto di appalto perché l'art. 12, come si è detto, ha la esclusiva funzione di autorizzare il subappalto risultante dai detti accordi.
A fondamento di tale interpretazione la Corte di appello ha fatto anche richiamo all'art. 13 del capitolato generale d'oneri recepito dal contratto di appalto, il cui testo, riportato nel controricorso, prevede che "il benestare dato dall'amministrazione per il subappalto non potrà mai essere invocato dall'assuntore a modifica dei suoi obblighi contrattuali, restando detto assuntore interamente responsabile, di fronte alla amministrazione, di qualunque inadempienza tanto per fatto proprio, quanto per fatto di subfornitori o di subappaltanti".
Non sussiste, quindi, la violazione del criterio interpretativo posto dall'art. 1363 c.c., perché il giudice del merito ha ritenuto che l'art. 12 del contratto è estraneo alla disciplina dei tempi di consegna delle armi e che gli accordi delle parti private in proposito sono irrilevanti rispetto all'osservanza degli obblighi contrattuali assunti dalla società BE verso il Ministero committente.
1.6. - Relativamente alla censura sopra indicata sub lettera c), va rilevato che essa si fonda su un elemento di fatto - la riconducibilità della scelta del subappalto alla volontà del Ministero - che è asserito nel ricorso ma non risulta dalla sentenza impugnata, ne' la ricorrente specifica da quale elemento probatorio, che il giudico del merito avrebbe trascurato, tale accertamento di fatto sia desumibile.
La censura è quindi inammissibile perché implica un accertamento di fatto precluso in questa sede di legittimità. 1.7. - In ordine alla censura sub lettera d), l'interpretazione che la Corte di appello ha dato all'art. 12 del contratto non rende privo di effetti il rinvio, in esso contenuto, agi accordi tra la BE e la F.N. (allegati al contratto stesso), perché la conoscenza del contenuto dei detti accordi è necessaria per conoscere l'ambito preciso del subappalto che l'art. 12 direttamene autorizza, a differenza che per tutti gli altri subappalti per i quali l'art. 12 prevede la necessità di una successiva e specifica autorizzatone del Ministero della difesa (possibile fino al limite massimo del 25% della fornitura di armi.).
Non sussiste, quindi, la lamentata violazione dell'art. 1367. 1.8. - La censura sopra indicata sub lettera e) è resa infondata dalla considerazione dell'art. 13 del capitolato generale d'oneri riportato retro, nel p. 1.5, secondo cui delle inadempienze del subappaltante risponde verso il committente l'assuntore dell'appalto, onde la Corte di appello ha interpretato la clausola contrattuale in modo da rispettare tale previsione del capitolato generale, e quindi nel senso più conveniente alla natura ed all'oggetto del contratto stipulato tra le parti.
1.9. - Relativamente al secondo motivo di ricorso, va osservato che la pare del contenuto dell'art. 12 del contratto non menzionata nella sentenza impugnata non è tale da fin pervenire ad una interpretazione contraria a quella adottata dalla Corte di appello. Ed invero, il fatto che l'art. 12 distingua tra una parte della fornita di cui esso direttamente autorizza il subappalto alla società belga F.N. (sulla base degli accordi preesistenti tra la BE e la società subappaltatrice) ed altra parte della fornitura che può essere anche subappaltata (entro il limite del 25% della fornitura, esclusa quella consegnata dalla F.N.), ma soltanto a seguito di successiva e specifica autorizzazione del Ministero committente, non modifica la posizione di subappaltatrice della detta società belga, ma al contrario fornisce la ragione del motivo per il quale, come si è detto, gli accordi preesistenti tra appaltatrice e subappaltatrice sono stati richiamati e recepiti come allegati al contratto di appalto.
2.1. - Con il terzo motivo la società ricorrente, deducendo "violazione e falsa applicazione delle disposizioni di cui all'art. 1341 c.c.", sostiene che la clausola pende contenuta nel menzionato capitolato generale d'oneri ed applicata dal Ministero, doveva essere approvata specificamente per iscritto, contrariamente a quanto ha affermato la sentenza impugnata. Per pervenire a tale conclusione la ricorrente critica gli orientamenti seguiti dalla giurisprudenza di questa Corte su due questioni che occorre affrontare per pervenire alla conclusione da essa sostenuta.
Il primo orientamento, richiamato dalla Corte di appello, ha affermato che, nel caso di rinvio al capitolato nei contratti conclusi dalla P.A mediante trattativa privata (come nel caso di specie), non ricorre la figura del contratto di adesione (con la, conseguente applicazione del citato art. 1341) bensì quella del contratto a relazione perfetta, nel quale il riferimento al concordato deve essere considerato come il risultato di una scelta concordata tra le parti. Secondo la ricorrente, tale orientamento pende praticamente inoperante il principio seguito da questa Corte (a partire dalla sentenza 29 settembre 1984 n. 4932), secondo cui anche ai contratti delle pubbliche amministrazioni si applicano gli artt. 1341 e 1342 c.c. che richiedono l'approvazione specifica delle clausole onerose. Vero è invece che il capitolato generale è assimilabile alle condizioni generali di contratto, perché contiene una serie di disposizioni intese a disciplinare una serie indeterminata di contratti, le quali sono predisposte da uno dei contraenti.
Il secondo orientamento giurisprudenziale criticato dalla parte ricorrente è quello secondo cui la clausola penale non rientra tra quelle che richiedono specifica approvazione per iscritto. Tale clausola, secondo la ricorrente, limita la facoltà della parte inadempiente di opporre eccezioni relative all'entità del danno prodotto dall'inadempimento, e quindi va compresa tra quelle indicate nell'art. 1341 c.c., come è confermato indirettamente anche dall'art. 1469 - bis c.c., che nel n. 6 indica espressamente la clausola penale tra quelle vessatorie.
La critica dei menzionati orientamenti giurisprudenziali è sviluppata con particolare ampiezza nella memoria. 2.2.- li motivo di ricorso è infondato.
La costante giurisprudenza di questa Corte ha affermato che la clausola penale non rientra tra quelle che, nei casi previsti dagli artt. 1341 e 1342 c.c., devono essere specificamente approvate per iscritto (sentenze 21 ottobre 1969 n. 3437; 14 dicembre 1971 n. 3631;
16 novembre 1973 n. 3071; 22 novembre 1974 n. 3764; 24 settembre 1977 n. 4068; 9 giugno 1990 n. 5625).
La società ricorrente sostiene la tesi contraria osservando che la detta clausola rientra tra quelle che sanciscono a carico di un contraente "limitazioni alla facoltà di opporre eccezioni", perché essa impedisce alla parte inadempiente di eccepire e provare che la controparte non ha subito un danno o ha ricevuto un danno minore dell'ammontare della penale pattuita.
Tale tesi non può essere condivisa. Le limitazioni alla facoltà di opporre eccezioni previste dall'art. 1341, secondo comma, c.c. concernono l'esercizio della tutela processuale della parte e non le limitazioni di natura sostanziale che derivano dal contenuto del contratto. Con la clausola penale i contraenti disciplinano gli effetti dell'inadempimento in modo diverso da quello stabilito dalla legge, concordando una preventiva e convenzionale liquidazione del danno da esso causato. Tale conclusione non muta per il fatto che, come osserva la ricorrente, nella clausola penale può essere ravvisata anche una funzione punitiva, perché con la sua stipulazione si commina una sanzione per l'inadempimento consiste in una prestazione che il contraente inadempiente dovrà effettuare all'altro indipendentemente dal danno da quest'ultimo sofferto. Si tratta, in ogni caso, di effetto sostanziali del contenuto contrattuale e non dell'esercizio della tutela processuale del contraente, che non viene direttamente limitato dalla clausola penale.
È irrilevante, infine, l'invocato disposto dell'art. 1469 - bis c.c., che è stato introdotto della legge 6 febbraio 1996 n. 52 e quindi successivamente alla stipulazione del contratto dei cui requisiti formali qui si discute (concluso l'11 dicembre 1987). L'esclusione della clausola penale dalla categoria delle clausole che devono essere approvate specificamente per iscritto nelle ipotesi degli artt. 1341 e 1342 c.c. rende priva di rilevanza l'altra questione posta dal motivo di ricorso concernente l'inquadramento tra le condizioni generali del contratto del contenuto del capitolato generale d'oneri richiamato nel contratto stesso. Tale questione è stata risolta in senso negativo dalla sentenza impugnata e sulla critica di tale affermazione la società ricorrente si sofferma con ampiezza di argomenti, ma la questione è superata dal fatto che, anche se si accettasse la tesi della ricorrente, la clausola penale non rientrerebbe comunque, per le ragioni già dette, tra quelle da approvare specificamente per iscritto.
3.1. - Con il quarto motivo la società ricorrente deduce - "insufficienza e contraddittorietà della motivazione relativa alla domanda di riduzione della penale", lamentando che sia stata considerata come "contenuta" una penale miliardaria ammonta al 10% della fornitura per un ritardo di pochi mesi nella consegna di armi che non ha cagionato alcun danno, poiché tale ritardo "non ha modificato in alcun modo ne' l'efficienza ne' la capacità difensiva dello forze armate del nostro Paese", tenuto anche conto che l'amministrazione della difesa non aveva un particolare interesse ad un conseguimento tempestivo della fornitura delle armi, la quale era semplicemente volta a ricostituirne la normale dotazione. 3.2. - Il motivo di ricorso è infondato.
La Corte di appello non ha esercitato il potere di riduzione della penale, previsto dall'art. 1384 c.c., perché ha ritenuto che il suo ammontare non è "manifestamente eccessivo". Tale valutazione, che rientra nei poteri dei poteri del giudice del merito, è stata motivata con riferimento a due elementi: a) la sua misura, prevista dal capitolato generale e quindi in modo uguale per tutti i contratti ad esso relativi, corrispondente al 10% dell'importo dell'appalto; b) l'interesse dell'amministrazione della difesa "ad un conseguimento tempestivo delle armi, assunta la loro natura particolarmente moderna e competitiva".
Si tratta di due valutazioni che resistono alle censure della parte ricorrente.
Per quanto attiene all'importo della penale, se è vero che il suo importo assoluto non può ritenersi "contenuto" (essendo superiore al miliardo di lire), ciò dipende dalla complessiva entità della fornitura. L'affermazione, compiuta dalla Corte di appello, di importo "contenuto" della penale è espressamente riferita "al valore negoziale", avendo per oggetto pertanto la percentuale del 10% di tale valore, la quale concerne tutti i contratti considerati dal capitolato generale. Trattasi di valutazione non errata giuridicamente, ne' logicamente incongrua. L'interesse dell'amministrazione della difesa al tempestivo adempimento della fornitura è stato considerato dalla sentenza impugnata con valutazioni di fatto che nel ricorso vengono censurate in modo generico ed apodittico, senza l'indicazione di elementi di prova, che la Corte di appello avrebbe trascurato e che sarebbero stati idonei a dimostrare l'infondatezza delle valutazioni da essa compiute per affermare l'interesse dell'amministrazione al perfetto adempimento. Analoga genericità si ravvisa anche nella censura del ricorso concernente l'insussistenza di danno prodotto dal ritardo, che è meramente asserita senza alcuna indicazione di elementi di prova acquisiti al processo.
Deve, quindi, dirsi che non sussistono i denunziati vizi di motivazione nella parte della sentenza che non ha accolto la domanda di riduzione della penale.
4. - In conclusione, il ricorso va rigettato e la società ricorrente, essendo soccombente, va condannata a pagare alla resistente le spese del giudizio di cassazione, che si liquidano in dispositivo.

P.Q.M

La Corte rigetta il ricorso e condanna la società ricorrente al pagamento, in favore del Ministero della difesa, delle spese del giudizio di cassazione, che liquida in Euro 4.500,00 per onorari, oltre le spese Euro 22,45 + spese prenotate a debito.
Così deciso in Roma, il 14 gennaio 2002.
Depositato in Cancelleria il 26 giugno 2002