Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. GENGHINI Massimo - Presidente -
Dott. FELICETTI Francesco - Consigliere -
Dott. PICCININNI Carlo - rel. Consigliere -
Dott. DI PALMA Salvatore - Consigliere -
Dott. DI AMATO Sergio - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
BANCA CARIGE S.P.A. CASSA RISPARMIO DI GENOVA & IMPERIA, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA VIA ARCHIMEDE 44, presso l'avvocato STEFANO COEN, che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato GIORGIO VILLANI, giusta delega a margine del ricorso;

- ricorrente -

contro
FALLIMENTO C40 DI CRICENTI ANNUNZIATO & C. SAS, nonché del SOCIO ILLIMITATAMENTE RESPONSABILE CRICENTI ANNUNZIATO, in persona del Curatore pro tempore elettivamente domiciliati in ROMA VIA CICERONE 28, presso l'avvocato GIORGIO NATOLI, che li rappresenta e difende unitamente all'avvocato GABRIELE DI CERBO, giusta procura in calce al controricorso;

- controricorrenti -

avverso la sentenza n. 50/00 della Corte d'Appello di GENOVA, depositata il 27/01/00;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 23/05/2003 dal Consigliere Dott. Carlo PICCININNI;

udito per il ricorrente l'Avvocato COEN che ha chiesto l'accoglimento del ricorso;

udito per il resistente l'Avvocato AMADIO, con delega, che ha chiesto il rigetto del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. CAFIERO Dario che ha concluso per il rigetto del ricorso. LA CORTE Osserva quanto segue.
Con ricorso del 23.6.1993 la CA GE s.p.a. chiedeva di essere ammessa, in via chirografaria, al passivo del fallimento della C40 di IC NU e C. s.a.s., nonché di quello del socio IC NU, per gli importi di L.. 590.986.224, di L. 192.795.145, di L. 516.595.620, dovuti per scoperti di conto corrente, di cui il primo in proprio e gli altri due in forza di fideiussioni rilasciata rispettivamente nell'interesse della Agro Import s.r.l. e della Agricola Albenga a.r.l..
Dei tre crediti veniva ammesso solo il primo, essendosi rilevata, per gli altri due, sia la nullità del contratto di fideiussione che quella della clausola relativa all'interesse convenzionale apposta al contratto di conto corrente, nullità derivante, in entrambi i casi, dalla medesima ragione della indeterminabilità del relativo oggetto. Avverso il detto provvedimento proponeva opposizione allo stato passivo la CA GE, che contestava la fondatezza delle argomentazioni svolte dal giudice delegato, mentre il fallimento rimaneva contumace.
Il Tribunale di Savona respingeva l'opposizione, ed analogo esito negativo per il creditore appellante aveva l'impugnazione da lui successivamente proposta davanti alla Corte di appello di Genova. In particolare la Corte di merito osservava come la questione relativa alla nullità della clausola concernente gli interessi fosse rilevabile di ufficio, non potendosi questa intendere come eccezione in senso tecnico, come la contestazione del credito garantito da parte del fideiussore fosse ammissibile, attesa la connessione esistente fra le due obbligazioni in oggetto, come il parametro adottato per il computo degli internasi non fosse compiutamente determinato e fosse quindi oggettivamente incerto, come infine non fossero rilevanti i mezzi di prova dei quali era stato chiesto l'espletamento.
Avverso la detta decisione proponeva ricorso per Cassazione la CA GE, che con tre distinti motivi deduceva violazione di legge in relazione agli artt. 1284, 1346, 1421, 1832, 1936, 1938, 1945, 2909 c.c., 99, 113 c.p.c., lamentando sostanzialmente che il giudicante non avrebbe potuto rilevare, tanto meno di ufficio, nullità di clausole di un contratto non stipulato dai falliti;
che i debitori garantiti non avevano sollevato eccezioni in ordine alla esistenza del credito e che comunque quello vantato nei confronti della Agricola Albenga risultava da decreto ingiuntivo passato in giudicato;
che sarebbe stato onere dei falliti, rimasti invece contumaci, dare dimostrazione dell'esistenza della dichiarata nullità; che ai sarebbe dovuto in ogni modo riconoscere il tasso di interesse del 12,750%, posto che tale era la percentuale di base suscettibile di ulteriori integrazioni;
che il credito avrebbe dovuto essere ammesso quanto meno in parte, poiché la pretesa vantata a titolo di interessi lasciava evidentemente presupporre l'esistenza di un credito per sorta.
Resisteva con controricorso il fallimento della C40 di IC NC e C. s.a.s., nonché del socio IC NU, i quali contestavano la fondatezza dei motivi di impugnazione, osservando in particolare che i giudici di merito non erano incorsi in vizio di ultrapetizione per le due concorrenti ragioni che il diritto azionato presuppone evidentemente un giudizio di validità del contratto di conto corrente e quello di fideiussione è incontestabilmente connesso al primo;
che il fideiussore è legittimato a far valere la nullità del contratto garantito, in quanto l'invalidità di quest'ultimo si rifletta su quello di garanzia;
che indipendentemente dall'assenza di rilievi in ordine al contenuto degli astratti conto da parte del correntista il fideiussore conserva il diritto di contestare il tasso applicato, ove si assuma violata la clausola concernente la relativa determinazione;

che l'argomento attinente alla preclusione per il giudicato che si sarebbe determinato nei confronti dell'Agricola Albenga sarebbe insindacabile in questa sede di legittimità poiché correttamente motivato;
che analogamente insindacabile sarebbe quello dell'affermata nullità dei contratti di conto corrente tra terzi garantiti e CA, poiché non censurato con espresso motivo di impugnazione;
che il ricorrente non avrebbe infine dato prova dell'entità del credito asseritamene vantato.
Depositavano infine memoria sia la ricorrente che il resistente, i quali vi riportavano sostanzialmente alle argomentazioni precedentemente svolte, illustrandole ulteriormente. La controversia veniva quindi decisa all'esito dell'udienza pubblica del 23.5.2003.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con un primo motivo la CA GE ha denunciato violazione di legge in relazione agli artt. 1421, 1832, 1945, 2909 c.c., 99, 113 c.p.c. e vizio di motivazione sotto diversi profili, ed in particolare perché: a) era stata rilevata di ufficio la nullità di una clausola contenuta in contratto non stipulato dai falliti, nella contumacia della curatela;
b) le risultanze degli estratti conto non erano state contestate dai correntisti ed erano perciò divenute inopponibili ai fideiussori;
c) il credito nei confronti della Agricola Albenga appariva connotato di stabilità, in quanto confortato da decreto ingiuntivo "passate in giudicato"; d) il contratto di conto corrente stipulato con la Agro Import s.r.l. prevedeva la determinazione dell'interesse in misura composita (12,750%, da integrare secondo le condizioni di piazza) e l'eventuale declaratoria di nullità della clausola negoziale (che si assume illegittimamente emessa) non si sarebbe comunque potuta estendere all'intero contratto, già in quanto la detta estensione sarebbe subordinata ad un giudizio di indispensabilità della clausola asseritamente viziata nell'economia complessiva dell'accordo, giudizio correttamente evocabile unicamente a seguito di eccezione di parte, che nella specie non vi era stata anche perché la stessa, corno detto, era rimasta contumace. Le doglianze sono prive di pregio.
Quanto alla prima, si osserva innanzitutto che dalle esigenze di coordinamento del potere del giudice di rilevare di ufficio la nullità di un contratto in base all'art. 1421 c.c. con il principio della domanda fissato dagli artt. 99 e 112 c.p.c. discende che detto potere è da ritenere correttamente esercitato quando sia in contestazione l'applicazione o l'esecuzione di un atto, la cui validità rappresenti un elemento costitutivo della domanda (C. 28.4.1993, n. 5003, C. 14.3.1998, n. 2772). Nella specie era stata richiesta l'ammissione al passivo di un eredito maturato per effetto di un rapporto contrattuale, rispetto al quale la validità del relativo titolo rappresentava inevitabilmente il presupposto necessario per la decisione in ordine alla fondatezza dalla pretesa azionata, e quindi la censura prospettata risulta priva di fondamento.
Sulla questione concernente l'impugnabilità da parte del fideiussore dell'estratto del conto corrente non contestato da parte del correntista, si osserva poi che la mancata tempestiva contestazione dell'estratto conto trasmesso dalla banca rende inoppugnabili gli accrediti e gli addebiti sotto il profilo contabile, ma non sotto quelli della validità e dell'efficacia dei rapporti obbligatori dai quali le partite inserite nel conto derivano.
Me consegue pertanto che i fideiussori non perdono il diritto di contestare il tasso applicato in concreto dall'istituto di credito nel caso in cui, come quello in esame, adducano la violazione della clausola contrattuale relativa al parametro di riferimento per il computo degli interessi ultralegali (C. 11.3.1996, 1978). Diverse sono poi le argomentazioni svolte a sostegno dell'erroneità della decisione per quanto riguarda il disconoscimento dei due crediti vantati dalla GE nei confronti della Agricola Albenga s.r.l. e della Agro Import s.r.l., e quindi verso il fideiussore di dette società poi dichiarate fallite.
Per la prima si è invero fatto richiamo a decreto ingiuntivo emesso contro la correntista e dalla stessa non opposto, ma il rilievo non appare pertinente poiché l'intervenuto passaggio in giudicato del provvedimento non può spiegare effetti per il fideiussore, la cui partecipazione al procedimento monitorio non è stata neppure dedotta.
Per la seconda è stata prospettata una doglianza più articolata, incentrata sulla parziale determinazione del tasso di interesse debitore (12,750%, suscettibile di integrazione con le condizioni di piazza); sulla implicita non nullità della clausola;
sulla non estensibilità dell'eventuale nullità della clausola all'intero contratto per mancanza di prova circa la sua indispensabilità. Le prime due considerazioni svolte, tuttavia, non sono condivisibili. La Corte di merito ha infatti in proposito ben evidenziato come la genericità del riferimento "per relationem" al fine di stabilire il tasso convenzionale applicabile non consentisse di determinare il contenuto della clausola, attesa la mancanza di accordi di cartello su scala nazionale, e pertanto l'oggettiva determinabilità della prestazione futura doveva essere necessariamente rimessa ad una indagine in fatto, da espletare ed interpretare secondo i principi vigenti in tema di onera dalla prova.
Secondo l'apprezzamento della Corte di Appello tale prova non è stata fornita, e dunque conseguentemente è stata correttamente ritenuta la nullità della clausola in questione.
Quanto all'ulteriore aspetto concernente la pretesa erroneità dalla decisione in relazione all'incidenza che la nullità di una clausola avrebbe avuto sull'intero contratto, il rilievo è esatto, e ciò non tanto sotto il profilo dedotto, quanto perché dalla nullità di una clausola del contratto di conto corrente non si sarebbe potuto far derivare, cove invece accaduto, la nullità dal diverso contratto di fideiussione.
Gli effetti conseguenti alla detta erroneità non possono essere peraltro quelli sollecitati, per le ragioni che saranno esposte con riferimento all'esame del terzo motivo di ricorso.
Con il secondo motivo la GE ha lamentato violazione di legge e difetto di motivazione, lamentando sostanzialmente vizio di ultrapetizione;
il Tribunale di Savona aveva infatti disconosciuto i crediti in esame ritenendo nulle le fideiussioni rilasciate dai falliti in quanto "Omnibus", mentre la Corte di Appello di Genova ne aveva rilevato la nullità per altro verso, e cioè "indirettamente per indeterminabilità dell'obbligazione garantita, così modificando indebitamente il "thema decidendum".
In realtà la denunciata modifica non risulta essere intervenuta ove si consideri che, come risulta dalla sentenza impugnata, il giudice delegato aveva deciso di non ammettere allo stato passivo del fallimento i crediti in questione "perché fondati su un contratto di fideiussione nullo per indeterminabilità dell'oggetto e perché l'importo esposto costituisce il risultato dell'applicazione di un tasso di interesse convenzionale stabilito da una clausola nulla per indeterminabilità dell'oggetto", decisione poi confermata dal Tribunale di Savona in sede di opposizione.
La nullità dei contratti era stata dunque dedotta ed esaminata fin dall'inizio sotto un duplice profilo, cosicché la limitazione ad uno di essi operata dal giudice di appello non vale ad integrare l'ampliamento del tema decisionale denunciato.
Con il terzo motivo, infine, la GE ha denunciato violazione di legge in relazione agli artt. 1284, 1362 e segg., 1419 c.c. e vizio di motivazione, censurando la decisione impugnata perché il giudicante non aveva tenuto conto della documentazione bancaria prodotta comprovante l'esistenza del credito;
perché comunque il contratto di conto corrente era corredato di clausola che stabiliva un tasso certamente non inferiore al 12,750% (censura che si ricollega ai riflessi discendenti dalla erroneità dell'affermata estensione della nullità di una clausola del contratto di conto corrente a quello di fideiussione, cui si era fatto cenno nell'esame dell'ultimo aspetto considerato nel primo motivo di ricorso); perché infine il debito per interesse presupponeva l'esistenza di un debito in linea capitale, che pure non era stato riconosciuto. In proposito si osserva che i detti rilievi potrebbero essere astrattamente condivisibili, ma non possono trovare accoglimento in conformità di quanto richiesto poiché non sono stati oggetto di specifica censura nei motivi di appello e non sono stati per vero neppure chiaramente prospettati in tale sede.
Ed infatti è possibile registrare nel relativo atto due soli riferimenti alla tematica in oggetto, di cui uno (pag. 9) al conteggio degli interessi in misura ridotta, che si risolverebbe "in una domanda di ripetizione di indebito per la differenza" (prospettazione fra l'altro esplicitamente considerata e correttamente contrastata dalla Corte di Appello, stante la mancata proposizione nel concreto della detta domanda), ed uno ulteriore (pag. 13), concernente la qualità dei documenti prodotti al riguardo, dovendo gli stessi essere qualificati come astratti con certificazione di conformità, e non semplici saldaconto. Ne consegue dunque, conclusivamente, che il ricorso va dichiarato inammissibile, con compensazione delle spese del presente giudizio, tenuto conto della ogget-tiva delicatezza delle questioni considerate.

P.Q.M.

Dichiara inammissibile il ricorso. Compensa le spese del presente giudizio.
Così deciso in Roma, il 23 maggio 2003.
Depositato in Cancelleria il 18 febbraio 2004