Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. CASUCCI Giuliano - Presidente - del 29/09/2009
Dott. GENTILE Mario - Consigliere - SENTENZA
Dott. FUMU Giacomo - Consigliere - N. 1316
Dott. DAVIGO Piercamillo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. MANNA Antonio - Consigliere - N. 23642/2009
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
RD VI, nata a [...] il [...];
avverso l'ordinanza del Tribunale di Palermo, in data 6.4.2009 depositata il 9.4.2009;
Sentita la relazione della causa fatta dal Consigliere Dott. Davigo Piercamillo;

Udita la requisitoria del Sostituto Procuratore Generale, Dott. PASSACANTANDO Guglielmo, il quale ha concluso chiedendo che l'ordinanza impugnata sia annullata senza rinvio;

Udito il difensore della ricorrente, Avv. Pellegrino Stefano, il quale ha concluso per l'accoglimento del ricorso.
Osserva:
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con ordinanza del 16.3.2009, il Giudice per le indagini preliminari presso il Tribunale di Marsala rigettò la richiesta di revoca della misura interdittiva del divieto di esercitare attività di impresa per mesi 2 disposta nei confronti di RD VI, indagata per il reato di truffa aggravata in danno di Belice Ambiente S.p.A., qualificata come ente pubblico, siccome partecipata da vari Comuni e dalla Provincia Regionale di Trapani, nonché esercente il pubblico servizio di raccolta, smaltimento e gestione complessiva dei rifiuti in A.T.O. (Ambito territoriale ottimale) presso i Comuni che la partecipavano.
Avverso tale provvedimento l'indagata propose appello ma il Tribunale di Palermo, con ordinanza del 6.4.2009, depositata il 9.4.2009, rigettò l'appello e confermò il provvedimento impugnato. Ricorre per cassazione il difensore dell'indagata deducendo:

1. violazione di legge in quanto Belice Ambiente S.p.A. sarebbe una società di diritto privato, anche se soddisfa anche esigenze pubblicistiche;
ricondotto il fatto all'ipotesi di truffa di cui all'art. 640 c.p., comma 1, la misura interdittiva non è consentita;

2. vizio di motivazione in ordine al mancato esame delle doglianze svolte nei motivi di appello in relazione alle conclusioni del consulente tecnico di parte;
in particolare la società Sicilia verde aveva stipulato non un contratto di appalto, ma un contratto di noleggio a caldo, sicché non era tenuta ad altro che a fornire un autocarro ed un conducente.
Il primo motivo di ricorso è fondato.
Non vi è dubbio che le società costituite ai sensi del D.Lgs. 5 febbraio 1997, n. 22, art. 23, siano finalizzate alla realizzazione di un servizio pubblico.
Infatti il cit. art., i primi 4 commi stabiliscono: "1. salvo diversa disposizione stabilita con legge regionale, gli ambiti territoriali ottimali per la gestione dei rifiuti urbani sono le province, in tali ambiti territoriali ottimali le province assicurano una gestione unitaria dei rifiuti urbani e predispongono piani di gestione dei rifiuti, sentiti i comuni, in applicazione degli indirizzi e delle prescrizioni del presente decreto.

2. per esigenze tecniche o di efficienza nella gestione dei rifiuti urbani, le province possono autorizzare gestioni anche a livello sub - provinciale purché, anche in tali ambiti territoriali sia superata la frammentazione della gestione.

3. I comuni di ciascun ambito territoriale ottimale di cui al comma 1, entro il termine perentorio di sei mesi dalla delimitazione dell'ambito medesimo, organizzano la gestione dei rifiuti urbani secondo criteri di efficienza, di efficacia e di economicità.

4. i comuni provvedono alla gestione dei rifiuti urbani mediante le forme, anche obbligatorie, previste dalla L. 8 giugno 1990, n. 142, come integrata dalla L. 23 dicembre 1992, n. 498, art. 12". Il cit. art., comma 4 stabilisce che:
"per le finalità di cui ai commi 1, 2 e 3 le province, entro il termine di dodici mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, coordinano, sulla base della legge regionale adottata ai sensi della L. 8 giugno 1990, n. 142, e successive modificazioni, le forme ed i modi della cooperazione tra gli enti locali ricadenti nel medesimo ambito ottimale, nei casi in cui la forma di cooperazione sia attuata per gli effetti della L. 8 giugno 1990, n. 142, art. 24, le province individuano gli enti locali partecipanti, l'ente locale responsabile del coordinamento, gli adempimenti ed i termini previsti per l'assicurazione delle convenzioni di cui alla L. 8 giugno 1990, n. 142, art. 24, comma 1, dette convenzioni determinano in particolare le procedure che dovranno essere adottate per l'assegnazione del servizio di gestione dei rifiuti, le forme di vigilanza e di controllo, nonché gli altri elementi indicati alla L.8 giugno 1990, n. 142, art. 24, comma 2, decorso inutilmente il predetto termine le regioni e le province autonome provvedono in sostituzione degli enti inadempienti".
Il testo della L. 23 dicembre 1992, art. 12 (interventi urgenti in materia di finanza pubblica), che ha integrato la L. n. 142 del 1990, stabilisce:
"1. le province e i comuni possono, per l'esercizio di servizi pubblici e per la realizzazione delle opere necessarie al corretto svolgimento del servizio nonché per la realizzazione di infrastrutture ed altre opere di interesse pubblico, che non rientrino, ai sensi della vigente legislazione statale e regionale, nelle competenze istituzionali di altri enti, costituire apposite società per azioni, anche mediante gli accordi di programma di cui al comma 9, senza il vincolo della proprietà maggioritaria di cui alla L. 8 giugno 1990, n. 142, art. 22, comma 3, lett. e), e anche in deroga a quanto previsto dalla L. 2 aprile 1968, n. 475, art. 9, comma 1, lett. d), come sostituita dalla L. 8 novembre 1991, n. 362 art. 10, gli enti interessati provvedono alla scelta dei soci privati e all'eventuale collocazione dei titoli azionari sul mercato con procedure di evidenza pubblica, l'atto costitutivo delle società deve prevedere l'obbligo dell'ente pubblico di nominare uno o più amministratori e sindaci. nel caso di servizi pubblici statali locali una quota delle azioni può essere destinata all'azionariato diffuso e resta comunque sul mercato".
Tuttavia, ad avviso del Collegio, ciò significa soltanto che le persone che amministrano tali società o che operano per le stesse abbiano la qualità di incaricati di pubblico servizio e - talora - di pubblici ufficiali, ai sensi degli artt. 357 e 358 cod. pen., ma non che tali società, costituite nelle forme della società per azioni, siano enti pubblici ai sensi e per gli effetti dell'art. 640 c.p., comma 2, n.

1. Infatti questa Corte ha escluso che la qualità di ente pubblico, ai sensi e per gli effetti dell'art. 640 c.p., comma 2, n. 1, permanesse in capo a società che svolgono servizi pubblici od i cui amministratori e dipendenti hanno talora la qualità di pubblici ufficiali.
Così è stato affermato che:
- Il delitto di truffa in danno delle Ferrovie dello Stato è punibile a querela, non potendosi configurare, in ragione della natura privatistica (società per azioni) del soggetto passivo, l'aggravante di cui all'art. 640 cpv. cod. pen., n. 1 (Cass. Sez. 2 sent. n. 5028 del 17.3.1999 dep. 20.4.1999 rv 213154);
- Con la trasformazione dell'ente pubblico economico "Poste Italiane" in società per azioni, non è più configurabile l'aggravante inerente alla natura pubblica della persona offesa dal reato di truffa, in quanto la natura eventualmente pubblica del servizio prestato assume rilievo esclusivamente ai fini della qualifica dei soggetti agenti, secondo la concezione funzionale oggettiva accolta dagli artt. 357 e 358 cod. pen. (Cass. Sez. 2A sent. n. 8797 in data 11.2.2003 dep. 24.2.2003 rv 223664);
- Con la trasformazione dell'ente pubblico economico "Azienda Trasporti Milano" in società per azioni non è più configurabile l'aggravante inerente alla natura pubblica della persona offesa dal reato di truffa, in quanto la natura eventualmente pubblica del servizio prestato assume rilievo esclusivamente ai fini della qualifica dei soggetti agenti, secondo la concezione funzionale oggettiva accolta dagli artt. 357 e 358 cod. pen. (Cass. Sez. 2 sent. n. 35603 del 23.6.2004 dep. 27.8.2004 rv 229728);
- In tema di truffa in danno dell'E.N.E.L., per effetto della trasformazione di questo da ente pubblico in società per azioni ad opera del D.L. 11 luglio 1992, n. 333, art. 15, conv. in L. 8 agosto 1992, n. 359, non è più configurabile l'aggravante inerente alla natura pubblica della persona offesa dal reato, con la conseguenza che non può procedersi d'ufficio ma a querela di parte. (Cass. Sez. 5 sent. n. 38071 del 5.4.2005 dep. 19.10.2005 rv 233073. Fattispecie nella quale la Corte, d'ufficio, ha rilevato la mancanza di querela ed ha annullato senza rinvio il capo concernente la condanna per il reato di truffa, eliminando la relativa pena);
- Con la trasformazione dell'ente pubblico economico "Azienda Torinese Mobilità" in società per azioni non è più configurabile l'aggravante inerente alla natura pubblica della persona offesa dal reato di truffa, in quanto la natura eventualmente pubblica del servizio prestato assume rilievo esclusivamente ai fini della qualifica dei soggetti agenti, secondo la concezione funzionale oggettiva accolta dagli artt. 357 e 358 cod. pen. (Cass. Sez. 2 sent. n. 7226 del 7.2.2006 dep. 27.2.2006 rv 233158, citata anche nel provvedimento impugnato e nel ricorso).
Le ragioni addotte dal Tribunale attengono pur sempre alla natura del servizio prestato e delle funzioni svolte, ma non sono determinanti per giungere ad affermare una diversa natura giuridica del soggetto, che rimane una società di diritto privato, pur con talune deroghe rispetto alla comune disciplina.
Deve quindi essere confermato l'orientamento giurisprudenziale fin qui seguito.
Ricondotta la fattispecie all'ipotesi di truffa semplice, ne consegue che l'ordinanza interdittiva non poteva essere emessa ai sensi dell'art. 287 cod. proc. pen., non essendo la pena edittale superiore nel massimo a tre anni.
Il primo motivo di ricorso deve pertanto essere accolto con conseguente annullamento senza rinvio dell'ordinanza impugnata, di quella di primo grado e di quella impositiva della misura. La soluzione adottata rende superfluo l'esame del secondo motivo di ricorso.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio l'ordinanza impugnata, quella di primo grado e quella impositiva della misura interdittiva.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 29 settembre 2009.
Depositato in Cancelleria il 28 ottobre 2009