Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. FOSCARINI Bruno - Presidente - del 19/05/2005
Dott. PIZZUTI Giuseppe - Consigliere - SENTENZA
Dott. AMATO Alfonso - Consigliere - N. 1169
Dott. ROTELLA Mario - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. MARASCA Gennaro - Consigliere - N. 024753/2004
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA/ORDINANZA
sul ricorso proposto da:
UO GO N. IL 02/04/1948;
avverso SENTENZA del 27/02/2004 CORTE APPELLO di NAPOLI;

visti gli atti, la sentenza ed il procedimento;

udita in PUBBLICA UDIENZA la relazione fatta dal Consigliere Dr. ROTELLA MARIO;

udita la richiesta di inammissibilità del ricorso del S.P.G. Dr. A. Galasso;

RITENUTO

1 - Il 4.12.01 la Corte di appello Napoli aveva confermato la condanna di ON GO per il reato di cui all'art. 3 bis/4 co. L. 575/65 (mancato versamento di cauzione, da parte di persona soggetta a misura di prevenzione per a. 4), per il quale era stato proposto appello, e pertanto la pena unica di m. 5 di arresto, applicata in continuazione con il reato meno grave di cui all'art. 9/1 L. 1423/56 (inosservanza di obblighi inerenti alla misura di sorveglianza), per il quale il Tribunale aveva stabilito l'aumento di 1 mese. Questa Corte, a fronte di ricorso, cui seguivano motivi aggiunti diretti a significare che nelle more del giudizio di appello i reati ascritti risultavano estinti per sopravvenuta prescrizione, in data 4.7.02 ha annullato senza rinvio la condanna per il solo reato ritenuto più grave, circa il quale era stato devoluto l'appello, e annullato con rinvio ad altra Sezione della Corte di Napoli, per la determinazione della pena del reato residuo.
La Corte di Napoli ha rideterminato tale pena nella misura di m. 2 di arresto, respingendo gli argomenti di cui a memoria che chiedeva proscioglimento o improcedibilità, in ragione di sopravvenienza del 5.7.02 (giorno successivo alla decisione di Questa Corte): il Tribunale di Napoli aveva disposto la revoca ex tunc del decreto che aveva applicato la misura a ON. Motivava che si era ormai formato il giudicato di responsabilità, e che non poteva porsi in contrasto con il dictum del Giudice di diritto.
Il ricorso denuncia: violazione artt. 623, 624, 627,178,129 CPP, per 1 - 2, assenza di condizioni di punibilità e dunque la pena non doveva essere applicata;

3 - errore di determinazione della pena per il reato residuo, data l'unicità del reato continuato - 4^ - eccezione di legittimità costituzionale dell'art. 157 CP in riferimento agli artt. 3 e 27 Cost, nella parte in cui consentirebbe contro il diritto alla certezza della pena che l'A.G. possa riservarsi di applicarla oltre i limiti massimi, entro cui la stessa pena dovrebbe essere quantificata e nella specie vi era stata devoluzione, laddove si era espressamente richiesto nel ricorso che l'aumento di continuazione fosse contenuto nel minimo.

2 - La prima questione (motivi 1 e 2) è se il Giudice di rinvio potesse applicare la pena, essendo decorso il termine di prescrizione anche circa il reato in discorso o a fronte della sopravvenuta ed incontestata revoca ex tunc della misura di prevenzione. 2.1 - Il dictum di questa Corte ha escluso la prescrizione, disponendo il rinvio per la rideterminazione di pena, allo stato quantificata in aumento per continuazione, come rileva insuperabilmente la sentenza impugnata.
La Corte di merito si è dunque attenuta al dictum della sentenza di annullamento parziale, vieppiù che secondo S.U. Attinà ( 4904/97, CED rv. 207640), il giudice di rinvio applica l'art. 129 CPP in presenza di cause estintive, solo nei limiti della decisione adottata in sede di legittimità, e con il conseguente spazio decisorio attribuitogli in via residuale.
E qui si anticipa che, con riferimento a tale spazio decisorio, nella specie riservato alla quantificazione di pena, il ricorso consecutivamente richiede una decisione in contrasto con la ratio dell'art. 81 CP. Difatti, il cumulo giuridico delle pene costituisce eccezione alla regola del cumulo materiale. Pertanto, quando vi è proscioglimento dal reato circa il quale è stata determinata la pena base, è necessaria nuova determinazione per il reato residuo. E non è possibile ritenere in sede di rinvio al giudice d'appello l'ambito di tale determinazione limitato alla quantità già stabilita per tale reato dal giudice di 1 grado, quale aumento ai sensi dell'art. 81 CP perché, con l'annullamento parziale, è venuta meno la stessa ragione di riconoscimento del vincolo, che giustifica il cumulo giuridico. In tal caso la norma dell'art. 597/3 CPP, per cui il giudice d'appello non può applicare una pena più grave, per specie o quantità, di quella già irrogata, va letta nel senso che, ferme le previsioni edittali relative al reato residuo, non può superarsi specie e quantità di pena già determinata quale base dal giudice di grado precedente, in relazione all'altro reato ritenuto più grave. Va a questo punto risolta, la questione di legittimità costituzionale dell'art. 157 CP, che è manifestamente infondata. Nella specie S.U. 4460/94, Cenerini ed a. (cfr. CED, rv. n. 186890), lo ha già ritenuto con riferimento all'art. 129 CPP (152 CPP 1930), affermando in sostanza che l'impossibilità di rilievo della prescrizione in sede di rinvio (in punto di pena), in relazione al reato circa il quale si è formato giudicato di responsabilità (e nella specie in effetti non era già stato proposto appello sul punto), non contrasta con il principio di eguaglianza di cui all'art. 3 Costituzione, ne' conseguentemente con la presunzione d'innocenza di cui all'art. 27, perché l'accertamento è ormai precluso dal provvedimento del Giudice di diritto, e come tale non più impugnabile, se non con la revisione.
E va qui aggiunto che è perciò anche manifestamente infondata la questione di illegittimità costituzionale dell'art. 157 CP in relazione agli artt. 3 e 27 Costituzione, nella parte in cui l'articolo 157 CP non prevede che la prescrizione può intervenire fino a che la condanna non sia divenuta definitiva, ancorché si sia formato giudicato in punto di responsabilità.
Difetti l'estinzione dei reato per prescrizione si correla al rilievo del mancato accertamento definitivo di responsabilità da parte del giudice di merito nei termini stabiliti, una volta esercitata l'azione penale (a differenza che l'estinzione per remissione di querela, che l'art. 152/3 CP ammette espressamente fino a che non sia definitiva la condanna, perché per la punibilità è in tal caso necessario che resti ferma la richiesta punitiva, che può essere rimossa dal titolare del relativo diritto anche dopo l'accertamento di responsabilità, prima della definitività della condanna;
v. sul punto S.U. Chiasserini 24246/04). Ed è pertanto manifestamente infondato sotto il profilo conseguente punitivo che, incontestata la responsabilità di un reato, il giudice d'impugnazione rilevata la prescrizione di altro reato, già riunito ad esso dal vincolo della continuazione, e in relazione al quale era stata determinata la pena base, può riquantificare per se stessa la pena relativa al reato residuo.
Pertanto il Giudice di rinvio poteva stabilire una pena superiore al mese applicato quale aumento per continuazione, purché inferiore o al massimo uguale alla pena base già stabilita per il reato circa il quale questa Corte aveva disposto annullamento senza rinvio. E tanto ha fatto, adottando un criterio di equilibrio palese, rispetto a quanto già giustificato dal Giudice di primo grado, tenendosi ben al di sotto della pena precedentemente irrogata. 2.2 - Resta, a questo punto da stabilire se il fatto essere altrimenti dichiarato non punibile, per la causa di merito sopravvenuta al giudizio di Cassazione, la revoca ex tunc, che la sentenza impugnata non esclude risultare allo stato, e che era invocata dal ricorrente, con riferimento ad una nuova pronuncia del Tribunale, in sede di prevenzione.
Per giurisprudenza consolidata, a differenza della revoca ex nunc o della modifica del provvedimento di applicazione di misura di prevenzione personale, la revoca ex tunc della misura rende non punibile il reato di inosservanza dell'obbligo inerente alla misura (cfr. da ultimo Cass., Sez. 1^, Sgobba, n. 5978/00, CED rv. 216016). In sintesi esclude che in tal caso si sia verificato il pericolo, al di là dell'omissione formale.
Orbene questo indirizzo pone due problemi.
Il primo è di carattere sostanziale.
L'art. 9 L. 1423/56 prevede un reato formale (condotta omissiva propria), la cui esistenza dipende da un evento giuridico di pericolo, che è implicito nell'inosservanza dell'obbligo imposto per decreto dal Giudice. E, in effetti, la giurisprudenza citata fa riferimento non all'evento giuridico del reato, ma all'esclusione della vantazione di pericolosità connessa alla qualificazione soggettiva del reo in sede di applicazione della misura, che è un presupposto del decreto inosservato.
Pertanto con la revoca ex tunc si fa grazia della realtà, che comunque è esistito un provvedimento giurisdizionale inosservato, per se stesso un ordine legalmente dato dall'autorità (giusto l'art. 650 CP, che disciplina l'ipotesi generale), e che perciò sussiste l'evento del reato. Data l'equivocità dell'art. 7 L. 1423/56, se non il vuoto legislativo, la giurisprudenza offre in effetti una fictio equitativa, ancorata al rilievo che se il provvedimento di prevenzione non ha oggetto l'accertamento di un fatto verificatosi, tuttavia concerne la prevedibilità di fatti che potrebbero verificarsi. Escluso tale pericolo, va escluso a fortiori anche quello concreto del reato. Il principio in effetti trascura che l'applicazione della norma penale conduce bensì ad un effetto preventivo, ma in funzione di quello repressivo, e nella specie la sanzione di inosservanza, depurata della sua specialità rispetto all'art. 650 CP, mantiene comunque la ragione sussidiaria d'incriminazione e punibilità.
L'altro problema è di carattere squisitamente procedurale. Se sul reato si è formato giudicato di responsabilità circa un reato d'inosservanza del decreto di prevenzione, l'applicazione in sede di rinvio in punto di pena della revoca ex tunc, in ipotesi definitiva, che esclude ab initio l'efficacia del provvedimento di prevenzione, porta ad assorbire nel concetto di revoca quello di revisione, che ha invece a che fare con il giudicato di responsabilità, fermo storicamente il provvedimento inosservato. Tanto pone solo astrattamente l'interrogativo residuo se la causa, che nella specie non poteva essere dedotta in appello, lo fosse stato in sede di diritto, ai sensi dell'art. 609 CPP/2 la stessa Corte di Cassazione avrebbe potuto e dovuto rilevarla, come nel caso di abrogalo criminis (violazioni di legge non devolute in appello - loro rilevabilità d'ufficio allo stato, non essendo possibile proporle con l'appello).
Ma, salvo seguire antica giurisprudenza, vigente l'art. 152 del CPP abrogato, per cui l'esclusione di elemento indefettibile del reato che autorizza al proscioglimento perché "il fatto non costituisce reato", giustifica la classificazione di tale formula di specie in quella più ampia del "fatto non preveduto dalla legge come reato", e giunge ad estenderne la rilevabilità in sede di rinvio, la soluzione è impossibile nel sistema procedurale vigente.
In effetti oggi è indiscusso che altro è l'abrogatio criminis, altro la non punibilità per ragioni di fatto. Ma soprattutto l'art. 609/2 ferma la possibilità di rilievo di una causa di non punibilità al giudizio di Cassazione, onde è esclusa tale possibilità in sede di rinvio in punto di pena. La soluzione della giurisprudenza prevalente, che separa la sorte del giudizio di rinvio, circa l'applicabilità dell'art. 129, da quello di Cassazione (e v. per tutte S.U. 22.11.90, Agnese, 11.5.93, Ligresti, 26.3.97, con le quali non contrastano le menzionate Collerini ed Attinà), impedisce sicuramente in questo caso una diversa soluzione. Insomma, la questione si pone sicuramente ed esclusivamente in termini di revisione, se ed in quanto ne ricorrano gli estremi (non si sa, peraltro, nella specie neanche se la nuova sostenuta decisione del Tribunale, di revoca della sorveglianza speciale, sia divenuta definitiva).

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese del procedimento.
Così deciso in Roma, il 19 maggio 2005.
Depositato in Cancelleria il 10 giugno 2005