Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. DE ROBERTO Giovanni - Presidente - del 24/05/2011
Dott. SERPICO Francesco - rel. Consigliere - SENTENZA
Dott. PAOLONI Giacomo - Consigliere - N. 893
Dott. CITTERIO Carlo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. FIDELBO Giorgio - Consigliere - N. 39227/2009
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) ZO AR EL, N. IL 29/07/1939;
2) LI GIANAR, N. IL 01/01/1935;
avverso la sentenza n. 762/2006 CORTE APPELLO di REGGIO CALABRIA, del 12/05/2009;
visti gli atti, la sentenza e il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA del 24/05/2011 la relazione fatta dal Consigliere Dott. FRANCESCO SERPICO;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. Selvaggi Eugenio, che ha concluso per annullamento senza rinvio della sentenza impugnata perché il fatto non costituisce reato;

udito il difensore avv. Gaito A., che insiste.
OSSERVA
Sull'appello proposto - per quel che qui interessa - da ZO AR EL e LI GIANAR avverso la sentenza del Tribunale di Locri in data 20-12-2005 che li aveva dichiarati colpevoli del reato di favoreggiamento aggravato ex cpv. dell'art. 378 c.p. e L. n.203 del 1991, art. 7 (perché in concorso tra loro aiutavano OR
AN, latitante a seguito di o.c.c. emessa dal GIP di Reggio Calabria il 30-10-1996 per i reati di associazione di stampo mafioso ed omicidio, a sottrarsi alla cattura allo scopo di agevolare la cosca mafiosa dei OR - fatto avvenuto il 17-9-1998) e, concesse le attenuanti generiche dichiarate equivalenti all'aggravante di cui all'art. 378, comma 2, aveva condannato ciascuno - alla pena di anni uno e mesi sei di reclusione, condizionalmente sospesa per entrambi, la Corte di Appello di Reggio Calabria, con sentenza in data 12-05-2009, confermava il giudizio di 1^ grado. In particolare la Corte territoriale reggina, richiamando quanto dedotto dal giudice di 1^ grado sulla scorta delle risultanze della prova specifica (esame testi verbalizzanti)e della documentazione anche prodotta dalle parti, ricostruiva i fatti nell'ambito della c.d. "Operazione Primavera" in merito alla quale erano state emesse numerose o.c.c. nei confronti di esponenti della famiglia mafiosa dei OR di Locri, alcuni dei quali si rendevano latitanti e tra questi il predetto OR AN, di guisa che venivano avviati servizi di intercettazione finalizzati alla cattura di tali latitanti.
Al riguardo - secondo quanto argomentato nell'appellata sentenza - la captazione di una conversazione tra il OR e tal AN SE (coimputato nel presente giudizio ma non ricorrente) consentiva di indirizzare le indagini nei confronti di detto AN, quale possibile fiancheggiatore del latitante OR e pertanto, all'interno della sua autovettura Mercedes, veniva installata una microspia che consentiva di captare le conversazioni intervenute in data 17-9-1908 tra gli appellanti (ZO, LI e AN), poste dall'Accusa a fondamento del delitto di favoreggiamento aggravato loro contestato. Secondo la prospettazione accusatoria accolta dal Tribunale nella sentenza appellata, il tenore delle conversazioni in argomento consentiva di ritenere che i tre imputati (Avv. ZO, Arch. LI ed il AN), dopo l'arrivo all'aereoporto di Lametia Terme dei primi due prelavati dal terzo, data 17.9.1998, si erano portati, prima, in Ardore Marina, presso la abitazione del consuocero del OR, tal CU AN Pietro, quindi, a bordo dell'autovettura di quest'ultimo e, dopo aver adottato la cautela di staccare i telefoni cellulari, lasciandoli sull'autovettura del AN, avevano raggiunto il latitante OR, con il quale l'Avv. ZO doveva avere un abboccamento per assumerne la difesa. Così ricostruita la vicenda, preliminarmente il Tribunale di Locri rigettava le eccezioni di inutilizzabilità delle intercettazioni ambientali, non ritenendo sussistenti le asserite violazioni dell'art. 267 c.p.p., comma 1, art. 268 c.p.p., comma 3, artt. 270 e 271 c.p.p., e, nel merito,riteneva che la condotta posta in essere da tutti e tre gli imputati avesse realizzato una "solidarietà anomala" con il latitante,concretizzatasi in quell'aiuto allo stesso all'elusione o deviazione delle investigazioni e delle ricerche dell'autorità idobee ad integrare la condotta incriminata ex art.378 c.p., esulando tale comportamento dalla corretta e lecita attività difensiva costituzionalmente tutelala con conseguente turbamento della funzione giudiziaria. Ciò premessola Corte territoriale reggina, sulle riproposte eccezioni di inutilizzabilità delle intercettazioni ambientali, ribadiva la loro infondatezza, argomentando, tra l'altro, che le conversazioni intercettate non attenevano all'attività difensiva dell'Avv. ZO ed integravano esse stesse reato e - come testualmente asserito a fol. 7 - "poiché tale valutazione deve necessariamente essere fatta ex post, ossia a conversazione intercettata, corretta appare la conclusione del Tribunale di ritenere che le conversazioni intercettate a bordo dell'autovettura Mercedes delle quali è stato protagonista anche l'avv. ZO in nessun modo potessero attenere alla sua attività difensiva, fornendo prova del coinvolgimento di tutti gli imputati in un incontro che, per le modalità in cui si è svolto, ha dato prova di una condotta di favoreggiamento del latitante".
Nel richiamare la natura di reato di pericolo a forma libera del delitto di favoreggiamento ex art. 378 c.p., la Corte reggina ha escluso l'invocata scriminante dell'esercizio del diritto di difesa riconducibile all'avv. ZO nell'ambito della sua attività defensionale in favore del OR e, quindi, l'estensibilità di tale scriminante anche agli altri imputati. Dopo aver, accennato a condotte attinenti il cambio di vettura e, segnatamente,la disattivazione dei cellulari con privazione delle batterie, tanto da rendere impossibile la localizzazione dell'apparecchio mobile di telefonia e l'irrilevanza dell'invocata ipotesi di reato impossibile nel fatto che detti cellulari non fossero, comunque,sottoposti ad intercettazioni, giudici della Corte d'Appello hanno testualmente argomentato (cfr.fol. 13) che l'invocata scriminante attinente l'attività difensiva, ancorché costituzionalmente garantita, non opera "allorquando il ruolo del difensore travalichi gli ambiti del lecito ed insopprimibile diritto alla difesa e si connoti per un atteggiamento di solidarietà anomala con il proprio assistito che devia il normale corso della giustizia, attraverso l'attuazione di condotte (cambio dell'autovettura, diversificazione del percorso, sosta intermedia, disattivazione dei cellulari) che travalichino i limiti del mandato difensivo e si spingono a preservare lo status di latitante del proprio assistito,ponendosi in linea con l'obiettivo da questi perseguito di sfuggire alla cattura".
Quanto alle contestate aggravanti, premessa la loro compatibilità, si è segnalata la loro oggettiva sussistenza per la comprovata appartenenza con ruolo apicale del OR alla cosca mafiosa omonima e stante la ritenuta incidenza diretta e positiva sull'operatività dell'associazione che, grazie alla favorita latitanza di un soggetto con ruolo apicale, quale il OR, "ha continuato ad operare sotto le direttive dello stessa, senza soluzione di continuità per tutto il periodo della latitanza" (cfr.fol.l4). Avverso la predetta sentenza della Corte di Appello reggina hanno proposte ricorso per cassazione l'ZO ed il PATRANGELI, deducendo a rispettivi motivi di gravame a mezzo del proprio difensore,sostanzialmente ed in sintesi:
ZO:
1) Violazione dell'art. 606 c.p.p., comma 1, lett. c) con riferimento all'art. 609 c.p.p., comma 2, in relazione all'art. 33 c.p., art. 178 c.p.p., comma 1, lett. a) e art. 7 ter, comma 1 ordin. giud. in rif.
art. 25 Cost., stante la nullità per vizio di capacità del giudice per violazione di regole sulla competenza funzionale e per mancanza del presupposto della naturalità, posto che estensore della sentenza impugnata è lo stesso giudice-persona che aveva adottato i provvedimenti a suo tempo autorizzanti le intercettazioni telefoniche ed oggetto di eccezioni difensive di inutilizzabilità. Ne consegue, ad avviso della difesa, che la Dott.ssa Pratticò che ha redatte materialmente la motivazione della sentenza impugnata "non si è avveduta che era chiamata a svolgere attività valutativa bis in idem, per larga parte inerente proprio la ritualità del provvedimento dalla stessa adottato in qualità di GIP, laddove ex lege la potenziale lesione dell'imparzialità deriva dalla conoscenza degli stessi atti integranti la sentenza di merito e segnatamente le risultanze delle intercettazioni e dal loro pregresso apprezzamento nei confronti del medesimo Avv. ZO e degli altri interessati", in tal modo la Corte distrettuale "segnatamente detto giudice estensore si erano sottratti alla valutazione del tema pregiudiziale della loro terzietà ed imparzlalità. È certo, infatti secondo il ricorso, che il Gip delle intercettazioni non poteva e non doveva far parte del Collegio d'appello che,per l'effetto, è stato individuato in modo non legittimo, in violazione del principio costituzionale di naturalità del giudice. Del resto,la violazione dei criteri codicistici (anche emersi dalle sentenze additive della Corte costituzionale) sulla terzietà del giudice determina - secondo il ricorrente - l'incompetenza funzionale ex art. 21 c.p.p., comma 1, rilevabile d'ufficio in ogni stato e grado del processo ed ogni diversa soluzione si tradurrebbe nella lesione all'irrinunciabile diritto costituzionale e sovranazionale all'imparzialità del giudice,secondo lo stesso avviso della Corte Europea dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali.
In ogni caso, ad avviso della difesa del ricorrente,ove non si ritenesse condivisibile l'approccio in termini di detta incompetenza funzionale, ovvero il vizio si ritenesse sanato per effetto di mancata tempestiva ricusazione, si prospettava rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale degli artt. 7 bis e 7 ter ord.giud. e art. 34 c.p.p. per contrasto con gli artt. 3, 24, 25, 97, 111 Cost. ove "fosse anacronisticamente ribadita una sorta di zona franca (non assistita dalla garanzia della giurisdizionalità, che presuppone irrinunciabilmente l'imparzialità e la terzietà del giudice) dipendente solo ed unicamente dalla mancata proposizione di istanza di ricusazione;

2) Violazione dell'art. 606 c.p.p., comma 1, lett. b) ed e) in relazione agli artt. 51 e 378 c.p., art. 192 c.p.p. e art. 546 c.p.p., comma 1, lett. e) per erronea applicazione della legge penale e manifesta illogicità della motivazione sulla qualificazione del fatto. Premesso che i giudici di merito avevano ritenuto il ricorrente responsabile del delitto di favoreggiamento contestatogli, consistito "nell'aver usato particolari cautele quale il cambio della autovettura su cui viaggiavano - giunti in prossimità del centro abitato di Ardore, così fornendo aiuto al latitante a sottrarsi alla cattura", erroneamente la Corte di appello aveva affermato che simile comportamento, "fuorviando le ricerche poste in essere dalla competente autorità nei confronti del latitante, è apprezzabile in termini di contributo agevolatore di quest'ultimo alla sottrazione alle ricerche stesse, così rappresentando una non consentita forma di "solidarietà anomala" penalmente rilevante del difensore. Tale conclusione, ad avviso del ricorrente,elude l'affrontare il principale problema interpretativo in tema di condotta posta in essere da soggetti esercenti professione legale, in ordine alla liceità dell'intervento da costoro prestato in favore del latitante, con conseguente opportuna e motivata valutazione del discrimine tra il penalmente rilevante ed il lecito e costituzionalmente tutelato esercizio del diritto di difesa nel processo penale. Se è certo che con il termine "aiuto" cui fa richiamo l'art. 378 c.p., per la sua ampia accezione, ricomprende qualsivoglia attività
positiva o negativa oggettivamente volta a favorire altra persona, così disegnando una fattispecie di reato a forma libera e di pericolo,comprendente sia condotte commissive che omissive, è altrettanto certo che la condotta contestata (comprensiva anche della cautela di lasciare i cellulari disattivati nell'auto del AN) non è equiparabile ad una condotta attivamente agevolatrice della latitanza che impone,in ogni caso,effettiva ed efficace interferenza con le indagini in corso per il rintraccio e cattura del latitante, nella specie palesemente insussistente. 3) Violazione dell'art. 606 c.p.p., comma 1, lett. b) ed e) in relazione al D.P.R. n. 152 del 1991, art. 7 per erronea applicazione della legge penale e manifesta illogicità della motivazione sull'aggravante di mafia, posto che detta aggravante non può essere ravvisata con gratuito "automatismo" collegato al fatto che la persona "agevolata" faccia parte di un sodalizio criminoso, ma è necessario che l'azione del soggetto attivo superi il rapporto interpersonale e sia consapevolmente diretta ad agevolare l'attività del sodalizio predetto, cosa da escludere,nella specie, essendo comprovatamente la condotta dell'ZO esclusivamente finalizzata ad esigenze professionale difensive del OR.
Ad integrazione del presente ricorso, la difesa dell'ZO ha ulteriormente dedotto: 1) Violazione dell'art. 606 c.p.p., comma 1, lett. c) in relazione all'art. 268 c.p.p., comma 3, art. 295 c.p.p., comma 3, e art. 271 c.p.p. per inosservanza di norme stabilite a pena di inutilizzabilità, posto che, fermo restando l'obbligo di motivazione dei provvedimenti autorizzativi delle intercettazioni,resta imprescindibile l'esigenza che nell'ipotesi dette intercettazioni siano disposte al fine di agevolare le ricerche del latitante, le operazioni captative devono essere compiute solo per mezzo di impianti in uso alla competente Procura della Repubblica ove ciò sia possibile e non ricorra l'ipotesi di cui all'art. 268 c.p.p., comma 3, con relativo obbligo di motivazione, a pena di inutilizzabilità degli esiti delle disposte operazioni captative. LI:
1) Violazione dell'art. 606 c.p.p., comma 1, lett. c) e art. 609 c.p.p., comma 2, in relazione all'art. 33 c.p.p. e art. 178 c.p.p., comma 1, lett. a) e art. 7 ter, comma 1 Ord.giud. per nullità della sentenza per vizio di capacità del giudice per violazione di regole sulla competenza funzionale e per mancanza del presupposto della naturalità (argomentazioni sostanzialmente consimili a quelle del motivo sub I) del ricorso ZO a cui si fa espresso riferimento e richiamo); 2) Violazione dell'art. 606 c.p.p., comma 1, lett. c) in relazione all'art. 268 c.p.p., comma 3, art. 295 c.p.p., comma 3 e art. 271 c.p.p. per inosservanza di norme processuali stabilite a pena di inutilizzabilità (argomentazioni sostanzialmente consimili a quelle del motivo sub 4) del ricorso ZO a cui si fa espresso riferimento e richiamo);
3) Violazione dell'art. 606 c.p.p., comma 1, lett. b) ed e) in relazione all'art. 192 c.p.p. e art. 546 c.p.p., comma 1, lett. e) e art. 378 c.p. per erronea applicazione della legge penale e manifesta illogicità della motivazione sulla qualificazione del fatto (argomentazioni sostanzialmente consimili a quelle del motivo sub 2) del ricorso ZO a cui si fa espresso riferimento e richiamo);
4) Violazione dell'art. 606 c.p.p., comma 1, lett. b) ed e) in relazione al D.P.R. n. 152 del 1991, art. 7 per erronea applicazione di legge penale e manifesta illogicità della motivazione sull'aggravante di mafia (argomentazioni sostanzialmente consimili a quelle del motivo sub 3) del ricorso ZO a cui si fa espresso riferimento e richiamo).
Tanto premesso,ritiene questa Corte che l'impugnata sentenza vada annullata senza rinvio perché il fatto non costituisce reato. È assorbente, al riguardo, rispetto agli altri motivi di ricorso,in relazione al motivo sub 2) per l'ZO e sub 3) per il LI, puntualizzare, in via prioritaria,gli essenziali aspetti di diritto che tipicizzano la materia oggetto di esame in questa sede di legittimità. Va innanzitutto ribadito che la natura e la condotta tipica del reato di favoreggiamento personale ex art. 378 c.p. disegna la fattispecie quale reato di pura condotta che tuttavia,per costituire "aiuto" alla elusione delle investigazioni dell'autorità o alla sottrazione alle ricerche di questa deve essere potenzialmente idonea al conseguimento di tale risultato e,in punto di elemento soggettivo,deve essere consapevolmente diretta ad inserirsi, intralciandola in senso lato, nell'ambito operativo di detta autorità, in punto di ragionevole attitudine a tale scopo (cfr. da ultimo, in termini, Cass. pen. Sez. 1, n. 21956, 2010). È noto, infatti, che detta fattispecie rappresenta un reato di pericolo e,come tale, rimane integrato da qualsiasi comportamento commissivo (anche mediante omissione) od omissivo purché idoneo, almeno a livello di ragionevole potenzialità, ad intralciare il corso della giustizia. Trattandosi di un reato comune è perpetrabile da chiunque, ma nella specie occorre accennare a particolari problematiche legate alla posizione dell'autore del fatto e segnatamente alla posizione dell'ZO che impone una opportuna valutazione del tema ampiamente dibattuto in dottrina ed in giurisprudenza, del discrimine tra attività difensiva e condotta di favoreggiamento.
In buona sostanza, si tratta di stabilire, al fine di individuare detto limite, se l'attività svolta dal difensore (nella specie di soggetto latitante) sia consistita in meri suggerimenti, anche a tecniche programmatico - processuali, pur sempre attinenti l'ambito di fatto e di diritto implicante il soggetto coinvolto - in reato, destinatario della condotta di favoreggiamento o non piuttosto in un "quid pluris" - in senso lato - e comunque in termini di coinvolgimento, quanto meno potenzialmente fattivo, dell'autore del favoreggiamento in azioni svianti il corso del processo ed estranee, come tali, al mandato difensivo, in conseguente stridente contrasto con l'obbligo deontologicamente doveroso di non compromettere le condizioni di una "sentenza giusta", stante il doloso, quanto ingiustificabile, superamento dei limiti dell'ufficio di difensore. Ed è per questo che, in uno alla valutazione aggettiva della condotta del difensore assume rilievo essenziale il ruolo dell'elemento psicologico come vero e proprio fattore costitutivo e fondamentale della stessa tipicità del fatto-reato. Significativo, al riguardo, l'apprezzabile contributo della più autorevole dottrina nell'osservare che, al di fuori di una consapevole e volontaria partecipazione attiva del difensore in macchinazioni artatamente preordinate a frustare la finalità della materia tutelata dalla norma ex art. 378 c.p., addebitare a detto difensore, segnatamente nei reati con condotta omissiva (o commissiva mediante omissione) un dovere di garanzia della "regolarità del processo, anche se del caso, a danno dell'imputato, comporta comprensibilmente uno svilimento del compito primario di difesa nel quadro di un rapporto di fiducia che ne e il presupposto. La stessa giurisprudenza di legittimità, del resto, ha rilevato che al diritto di difesa va riconosciuto il più ampio ambito di espansione, per poter consentire l'effettiva attuazione del principio di cui all'art.24 Cost., comma 2, fermo restando, però, che tale diritto, come ogni diritto, trova un limite nel rispetto di altre esigenze primarie, tra cui quella dello Stato ad una corretta amministrazione della giustizia. Da ciò deriva che, nella scelta dei metodi e degli strumenti cui il difensore ritiene di far ricorso par la tutela degli interessi del soggetto da lui assistito, esiste un limite oggettivo costituito dall'inosservanza di quegli obblighi e di quel divieti espressamente indicati come illeciti penali, oltre il quale il comportamento del professionista non sfugge ai riflessi penali di questo, sempre che, in ogni caso, il fatto sia accompagnato da comprovate circostanze idonee a dimostrare la dolosa intenzione del legale di aiutare l'assistito ad eludere le investigazioni e/o a sottrarsi alle ricerche.
Ed è proprio sotto questo aspetto che, nel ribadire la sufficienza del dolo generico per la sussistenza del reato in esame, come monocordemente ritenuto da questo giudice di legittimità, s'impone una comprovata valutazione, sotto l'aspetto dell'elemento soggettivo, pur sempre nel cennato quadro di condotta a forma libera, della cosciente e volontaria determinazione di tale condotta in una deliberata elusione delle tutele poste a garanzia del precetto normativo, onde "favorire" (nel lato concetto di "aiuto") chi sia sottoposto alle investigazioni e/o alla ricerche della autorità. Nella specie, premesso che i termini dell'imputazione, cardine, com'è noto, dell'ambito di operatività ed efficacia dell'accusa cui il giudicante tenuto a far riferimento nel proprio giudizio e per la relativa decisione, sembrano piuttosto generici, con il richiamo ad accezioni quali "tra l'altro" e "particolari, cautele", con esplicito riferimento al solo cambio di autovettura in prossimità di Ardore, senza nemmeno implicitamente far richiamo alla "diversificazione del percorso, sosta intermedia, disattivazione dei cellulari", pur esplicito oggetto di richiamo accusate-rio nella impugnata sentenza (cfr.fol. 13), non sembra ragionevolmente comprovato che, in assenza di prove legittimanti il contrario, tali "cautele" fossero state preordinate coscientemente e volontariamente ai fini tipicizzanti il dolo del reato in esame nei termini innanzi cennati anche per la figura del legale,in difetto di altrettanto comprovato riscontro di dolo eventuale ancorché compatibile con il reato in esame. Nè sfugge l'inconfigurabilità del richiamo all'art. 40 cpv. c.p. ove si consideri la condotta commissiva mediante omissione (distacco dei cellulari) proprio perché manca nei ricorrenti e segnatamente nello ZO la qualità soggettiva atta ad assumere rilievo esponenziale secondo il modello normativo del dovere di impedire l'evento che, in mancanza, equivale a cagionarlo (cfr. Cass. pen. Sez. 6, 16-3-2010 n. 11473,D'Allea), In conclusione,non sembra che,avuto riguardo alla qualità del ricorrente ZO ed ai termini integranti il dolo tipicizzante il reato in esame, l'impugnata sentenza,anche sul conto del PETRAGELI, abbia motivatamente e correttamente indicato gli elementi di prova che valessero a ragionevolmente collegare le condotte commissive ed ommissive (ancorché in termini del tutto incompleti di cui all'imputazione) ad una cosciente e volontaria finalizzazione di queste all'elusione degli Interessi tutelati dalla norma, con indicazione,ai quei caratteri costituenti il "quid pluris" agli effetti del dolo,rispetto alle dichiarate finalità di incontro a meri fini professionali per l'ZO e di non essere seguito da parte del LI a cui, in ogni caso, va utilmente riconosciuto il richiamo ai termini ed alle conseguenze di cui all'art. 587 c.p.p.. La conseguente decisione di annullamento senza rinvio dell'impugnata sentenza perché il fatto non costituisce reato, rende intuibilmente del tutto ultronea la risposta a tutti gli altri motivi di ricorso come innanzi enunciati per ciascun ricorrente.
È appena il caso di segnalare che per il IL SE, soggetto non ricorrente, potrà valere,se del caso,il richiamò in competente sede al disposto di cui all'art. 630 c.p.p., lett. a).

P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata perché il fatto non costituisce reato.
Così deciso in Roma, il 24 maggio 2011.
Depositato in Cancelleria il 15 giugno 2011