Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Antonio SENSALE - Presidente -
Dott. Pasquale REALE - Rel. Consigliere -
Dott. Vincenzo FERRO - Consigliere -
Dott. Maria Gabriella LUCCIOLI - Consigliere -
Dott. Mario Rosario MORELLI - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
LA AV, elettivamente domiciliato in ROMA VIA DELL'OLMATA 30, presso l'avvocato P. CIPPONE, rappresentato e difeso dagli avvocati UMBERTO BELVISO, GIANFRANCO TARANTINO, giusta mandato in calce al ricorso;

- ricorrente -

contro
BANCO DI NAPOLI SpA, FILIALE DI BARI, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA PIAZZA CAVOUR 10, presso l'avvocato F. BARUCCO, rappresentato e difeso dall'avvocato NICOLA LEONETTI, giusta mandato in calce al controricorso;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 420/95 della Corte d'Appello di BARI, depositata il 10/05/95;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 09/12/98 dal Consigliere Dott. Pasquale REALE;

udito per il ricorrente, l'avvocato Belviso, che ha chiesto l'accoglimento del ricorso;

udito per il resistente, l'Avvocato Leonetti, che ha chiesto il rigetto del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Domenico NARDI che ha concluso per l'accoglimento del primo motivo, con l'assorbimento dei motivi secondo e terzo, per il rigetto del quarto motivo del ricorso.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto del 19.4.79 VE IO offrì al Banco di Napoli, a garanzia del debito della S.n.c. OR & F. di Bari "per eventuali scoperti sul C/C n. 27/19280", Buoni Ordinari del Tesoro (BOT) del valore nominale di lire 300.000.000 - rappresentati da un "buono cassa"- che annualmente ed alla scadenza venivano sostituiti con altri, dapprima dello stesso valore poi di valore superiore sino a raggiungere l'importo di lire 419.000.000.
In data 22.12.1987 il Banco di Napoli comunicava al IO che i BOT, scaduti, erano rimborsabili per l'importo nominale di lire 419.000.000 e, in data 9.8.88, che ne avrebbe incamerato il controvalore. Non indicava l'importo del debito della società garantita e, solo in seguito, trasmetteva l'estratto del conto corrente intestato alla debitrice.
Con citazione notificata il 9.2.89 il IO conveniva in giudizio, avanti al Tribunale di Bari, il Banco di Napoli chiedendo la restituzione della somma riscossa con la vendita dei titoli. Sosteneva (a) che la costituzione di pegno era invalida per violazione degli artt. 2786 e 2787 c.c. e (b) che il Banco non aveva ragioni di credito nei confronti della società garantita e non aveva alcun credito per interessi, in buona parte prescritti e, in ogni caso, non dovuti nella misura richiesta del 20,50%.
Il convenuto resisteva.
Il Tribunale con sentenza del 27.3.92 dichiarava valido il contratto di pegno per la sufficiente individuazione dei titoli dati in pegno e del credito garantito;
accoglieva la domanda di restituzione del controvalore dei titoli rilevando che il Banco non aveva provato di essere creditore della S.n.c. OR. Proponeva appello soltanto il Banco di Napoli.
Il IO chiedeva il rigetto dell'appello e la conferma in ogni sua parte dell'impugnata sentenza.
La Corte d'Appello di Napoli, con sentenza del 10.5.95 accoglieva il gravame e rigettava la domanda di restituzione proposta dal IO. Osservava (a) che il credito del Banco di Napoli - garantito dal pegno dei Buoni Ordinari del Tesoro rappresentati da un "buono cassa" - risultava provato dal decreto ingiuntivo ed anche dell'estratto conto del 29.12.1988, nonché da quattro estratti trimestrali;
(b) che l'eccezione di prescrizione degli interessi pattuiti nella misura richiesta non era fondata perché annualmente il IO aveva rinnovato il pegno e la garanzia per la scopertura di conto corrente.
Propone ricorso, illustrato con memoria, il IO. Resiste con controricorso il Banco di Napoli.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo di ricorso, denunziando violazione e falsa applicazione degli artt. 2786 c. 1^ e 1997 c.c., nonché omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione (art. 360 nn. 3 e 5 c.p.c.), il IO deduce la invalidità del contratto di pegno rilevando che i BOT, intesi come titoli rappresentativi di un credito, non erano mai stati nel materiale possesso ne' di esso ricorrente ne' del Banco di Napoli;
che, pertanto, non era possibile stipulare validamente un contratto di pegno di BOT senza che i BOT, oggetto del pegno, fossero nel possesso ne' di chi costituiva ne' di chi riceveva il pegno.
Il motivo di ricorso è inammissibile.
Costituisce ius receptum che i motivi del ricorso per cassazione devono investire, a pena di inammissibilità, questioni che abbiano formato oggetto del thema decidendum del giudizio di secondo grado quale fissato dai motivi d'impugnazione (ex plurimis Cass. 2905/96, 270/96). Il ricorrente, con il riferito mezzo, sostanzialmente ripropone la domanda di nullità del contratto di pegno, domanda sulla quale si è formato nello stesso processo il giudicato (c.d. giudicato interno) che questa Corte può d'ufficio rilevare esercitando, a tal fine, il potere-dovere di esaminare gli atti processuali (Cass. 4676/96). Il IO propose avanti al Tribunale di Bari domanda di restituzione della somma ricavata dalla vendita dei BOT a tal fine chiedendo (a) che fosse dichiarato invalido il contratto di pegno stipulato tra le parti per violazione degli artt. 2787 e 2786 c.c.;
(b) che fosse accertato che nessuna ragione di credito il Banco di Napoli vantava verso la società garantita dal privilegio. Eccepì, infine, la prescrizione degli interessi deducendo che, in ogni caso, essi non erano dovuti nella misura richiesta del 20,50%. Il Tribunale rigettò la prima domanda affermando la validità del contratto di pegno. In accoglimento della domanda subordinata dichiarò non provato il credito dal Banco vantato verso la società garantita ordinando la restituzione al IO dell'importo dei BOT.
Costituendosi nel giudizio d'appello proposto dal Banco di Napoli il IO - parte vittoriosa ma anche pregiudicata dal rigetto della domanda di annullamento del contratto costitutivo di pegno - avrebbe dovuto a sua volta proporre appello incidentale per rimuovere la statuizione pregiudizievole. L'autonoma domanda di nullità del contratto in oggetto - esaminata e quindi rigettata (e non assorbita) - poteva dal giudice del gravame essere riesaminata solo se e in quanto tempestivamente impugnata con appello incidentale.
Con le espressioni adottate in comparsa di risposta ("Il Tribunale di Bari ha disatteso ingiustamente l'eccezione di nullità del contratto di pegno" e, in seguito, "ragioni...che, se necessario, egli fa valere anche come motivi d'appello incidentale) il IO non ha manifestato il proposito di impugnare la statuizione sfavorevole ma ha solo espresso un generico rincrescimento per il rigetto, giudicato ingiusto, della domanda proposta. L'espressione riferita, infatti, è in contrasto palese ed inconciliabile con le dichiarazioni conclusive ("rigettare l'appello proposto ... per l'effetto confermare in ogni sua parte l'impugnata sentenza") e non è sostenuta da specifici motivi d'impugnazione della statuizione con la quale era stata affermata la validità del contratto di pegno. Per la proposizione dell'appello incidentale non è richiesto l'impiego di formule sacramentali ma è pur sempre necessario che la parte vittoriosa manifesti la precisa volontà di ottenere, anche in via condizionata, la riforma della decisione giudicata ingiusta e lesiva dei suoi interessi.
L'appellato, costituendosi in giudizio, non ha neppure riproposto "espressamente" e in modo univoco la domanda di nullità del contratto - con l'intento di sottoporne al giudice d'appello il riesame denunciando gli errori ascritti al primo giudice (Cass. 3724/86, SU 6452/79) - domanda che, pertanto, anche sotto questo profilo, deve intendersi rinunciata ai sensi dell'art. 346 c.p.c. Il IO, infatti, pur dolendosi del rigetto della domanda di nullità, ha manifestato la contraria intenzione di voler conseguire il medesimo risultato ottenuto con la sentenza del Tribunale di Bari ("confermare in ogni sua parte l'impugnata sentenza"), acquietandosi, implicitamente, alla statuizione di validità del contratto di pegno. Il giudice del gravame, nonostante la preclusione conseguente alla mancata impugnazione della domanda di rigetto ed alla omessa riproposizione della domanda ai sensi dell'art. 346 c.p.c. (peraltro insufficiente per la rilevata autonomia della domanda respinta) e sollecitato dalle osservazioni sulla presunta erroneità della decisione espresse dal IO, ha ritenuto di riconsiderare la questione. Ha, quindi, riaffermato la validità del contratto assegnando decisivo rilievo all'espressione ("i seguenti titoli ... già depositati presso di voi") dalle parti inserita in contratto. La circostanza che la questione sia stata liberamente riesaminata non esclude che sulla statuizione di validità del contratto di pegno non specificamente impugnata si fosse ormai formato il giudicato (Cass. 4958/96, 5194/89). Con il secondo motivo di ricorso il IO denunzia violazione e falsa applicazione degli artt. 2948 n. 4, 2943, 2944 c.c., 345 e 352 c.p.c., nonché omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione (art. 360 nn 3 e 5 c.p.c). Dopo aver premesso che la corte di merito ha respinto l'eccezione di prescrizione osservando che annualmente, alla scadenza dei BOT, il pegno veniva confermato o rinnovato, si duole che essa abbia fondato la decisione su una controeccezione formulata dal Banco di Napoli per la prima volta in comparsa conclusionale .... senza spiegare a quale categoria di atti interruttivi andassero ricondotti gli atti di rinnovo.
Il motivo di ricorso è infondato.
La Corte d'Appello non ha affatto ritenuto che il decorso della prescrizione fosse stato interrotto dagli atti di rinnovo ma ha specificamente chiarito che essendo intervenuti annualmente gli atti di rinnovo del pegno da parte dello stesso IO (l'ultimo del 17.9.1987) il Banco non aveva alcuna necessità di compiere gli atti interruttivi della prescrizione per cui il termine prescrizionale non poteva considerarsi iniziato.
La soluzione adottata dai giudici di merito, sostanzialmente condivisibile, deve essere corretta per le seguenti considerazioni. L'eccezione di prescrizione è riferita al credito e, più precisamente, al credito per gli interessi maturati sul conto corrente della società OR presso il Banco di Napoli. Il pegno, infatti, era stato concesso dal IO a garanzia di eventuali scoperti di tale conto, anche per interessi ed accessori;
le relative operazioni venivano periodicamente approvate dal correntista. Orbene, il diritto del creditore di soddisfarsi sul pegno - concesso dallo stesso debitore e da una terzo - sorge alla scadenza dell'obbligazione garantita con la conseguenza che, nell'ipotesi in cui, come in questo caso, il debito da garantire sia costituito dal saldo negativo di conto corrente, la decorrenza del termine di prescrizione, per la natura tipicamente accessoria della garanzia, comincerà a decorrere solo quando, chiuso il conto per avvenuto recesso della banca, il debitore si rifiuta o non è in grado di saldare il debito. Nel caso in esame la S.n.c. OR ha continuato a mantenere aperto il conto corrente e non ha contestato gli estratti di rendiconto, dai quali risultava il saldo negativo. Soltanto in seguito all'inadempimento della società garantita, pertanto, la banca creditrice poteva soddisfare il proprio credito con prelazione sul pegno, credito che, è utile ripetere, era costituito dal saldo negativo del conto (comprensivo oltre che del capitale anche degli interessi via via maturati) periodicamente comunicato al debitore e approvato ai sensi dell'art. 1832 c.c. richiamato dall'art.1857 c.c. Deve concludersi, pertanto, (a) che l'annuale (fino al 1987) rinnovo della garanzia - senza effetto novativo dell'iniziale rapporto (c.d. pegno rotativo) - incideva sull'oggetto del pegno (rinnovo dei BOT alla scadenza) non già sul credito della banca;
(b) che la prescrizione del diritto del creditore pignoratizio poteva iniziare a decorrere solo dal momento in cui egli aveva maturato il diritto di soddisfarsi alienando il bene ricevuto a garanzia dell'adempimento.
Il terzo motivo di ricorso, con il quale il IO denunzia violazione e falsa applicazione degli artt. 54 c. 3^, 55 c.1^ L. Fall, 2788 c.c., 1 c.6^ L.95/79, 201 L. Fall, nonché insufficiente e contraddittoria motivazione, è infondato.
Le norme richiamate e diligentemente trascritte - che disciplinano i crediti garantiti da ipoteca, pegno o privilegio sui beni dello stesso fallito - non possono essere invocate dal terzo datore di pegno che ha concesso al creditore garantito il diritto di conseguire il soddisfacimento del suo credito aggredendo determinati beni appartenenti a persona diversa dal debitore. Il ricorrente stesso, sul punto, afferma che il terzo datore di pegno ... assume semplicemente una responsabilità limitata alla cosa costituita in pegno per l'inadempimento dell'obbligazione garantita e questa responsabilità - diversamente da quella del fideiussore - viene configurata come una caso di responsabilità senza debito o, comunque, per un debito altrui. Da tale condivisibile premessa non può ragionevolmente trarsi la prospettata conclusione che il terzo datore di pegno, nell'ipotesi in cui il debitore fallisca o sia sottoposto ad altra procedura concorsuale, risponda nei confronti del creditore del fallito nei limiti fissati dalle norme che disciplinano la procedura concorsuale perché dette disposizioni sono volte a assicurare la par condicio creditorum sui beni del fallito. Con il quarto motivo di ricorso denunziando violazione e falsa applicazione degli artt. 2796, 2797 e 2744 c.c., nonché omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione il IO sostiene che il Banco di Napoli in violazione delle disposizioni contrattuali di legge previste per la realizzazione del pegno ... ha provveduto ad "incamerare i valori" rappresentati dai BOT, senza procedere ad alcuna vendita ... malgrado l'art. 4 della "costituzione in pegno dei titoli a garanzia" del 19,4,79 prevedesse che la vendita doveva essere effettuata "a mezzo di agente di cambio della borsa di Napoli".
Anche quest'ultima censura è priva di pregio. La corte territoriale ha affermato che il Banco di Napoli, previa intimazione ai sensi della clausola n.4 del contratto del 19.4.79, vendette i BOT regolarmente a mezzo di agente di cambio e con fissati bollati incamerandone il valore ricavato in complessive lire 419.000.000, come da estratto conto al 19.12.88 comunicato al IO. Il ricorrente contesta questa circostanza affermando che agli atti non sussiste alcuna prova che la vendita sia stata effettuata con le descritte modalità. La censura - prescindendo dalla sua rilevanza pratica - non è deducibile in sede di legittimità perché l'eventuale errata percezione da parte del giudice della circostanza posta a base della decisione costituisce travisamento dei fatti denunciabile con il mezzo della revocazione (Cass. 12089/98, 6335/98, 4310/97). Tuttavia è opportuno rilevare che la somma incamerata conseguiva alla naturale scadenza dei BOT mentre la modalità di vendita indicata nell'atto costitutivo di pegno era verosimilmente motivata dalla previsione di eventuale vendita prima della scadenza, da eseguirsi, appunto, tramite agente di cambio.
Il ricorso deve essere, pertanto, rigettato e il IO, soccombente, deve essere condannato al pagamento delle spese del giudizio di cassazione in favore del contro ricorrente.

P. Q. M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento, in favore del Banco di Napoli, delle spese del presente giudizio che liquida in lire 250.000 oltre a lire 6.000.000 per onorario.
Così deciso in Roma, il 9 dicembre 1998.
Depositato in Cancelleria il 11 maggio 1999