Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. GRASSI Aldo - Presidente - del 21/09/2010
Dott. BEVERE Antonio - rel. Consigliere - SENTENZA
Dott. OLDI Paolo - Consigliere - N. 1958
Dott. SANDRELLI Giangiacomo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. DE BERARDINIS Silvana - Consigliere - N. 44451/2009
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) SELLA HOLDING BANCA S.P.A.;
2) OS RE, N. IL *31/08/1954*;
avverso la sentenza n. 576/2009 CORTE APPELLO di TORINO, del 18/09/2009;
visti gli atti, la sentenza e il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA del 21/09/2010 la relazione fatta dal Consigliere Dott. ANTONIO BEVERE;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. Mura Antonio, che ha concluso per rigetto dei ricorsi.
Udito, per la parte civile, l'Avv. Battisti Flavio;

uditi i difensori avv.ti Pacciani Paolo per responsabile civile;
avv. Mussa Carlo, per RO EA.
FATTO E DIRITTO
Con sentenza emessa il 18.9.2009, la Corte di appello di Torino, in riforma della sentenza 1 luglio 2008 del tribunale di Cuneo, ha dichiarato non doversi procedere nei confronti di RO EA, in ordine al reato ex D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 166, di esercizio abusivo di attività di intermediazione finanziaria, perché estinto per prescrizione. Ha confermato la statuizioni civili della sentenza impugnata (condanna, in solido, della RO\ e del responsabile civile costituito, SE Holding BA s.p.a., al risarcimento dei danni e alla rifusione delle spese in favore delle parti civili) e ha condannato la RO\ e il responsabile civile, in solido, al pagamento delle spese sostenute dalle parti civili nel grado di giudizio. Il difensore della RO\ ha presentato ricorso per i seguenti motivi:

1. violazione di legge in riferimento alle norme di cui all'art. 460 c.p., comma 4, art. 182 c.p.p., comma 2 e art. 183 c.p.p., lett. b):
la Corte ha sostenuto che, anche ammettendo l'omissione della rituale notifica del decreto penale di condanna all'imputata, questa,ha proposto, a mezzo del difensore di fiducia, opposizione e quindi si è avvalsa della facoltà al cui esercizio era preordinata la notifica predetta. Comunque la nullità a regime intermedio è stata dedotta tardivamente in quanto non è stata eccepita, a norma dell'art. 182 c.p.p., comma 2, alla prima udienza dibattimentale del 27.2.07, nel primo momento utile dopo l'accertamento della costituzione delle parti, effettuato, a norma dell'art. 484 c.p.. Secondo la ricorrente, la nullità della notifica del decreto penale non può essere sanata, in quanto la scelta dell'opposizione è avvenuta su iniziativa del difensore e quindi non è stata la parte ad avvalersi della facoltà al cui esercizio l'atto omesso o nullo era preordinato. La nullità a regime intermedio poteva essere dedotta fino alla deliberazione della sentenza di primo grado (art.180 c.p.p.) e quindi la sua deduzione non può essere ritenuta tardiva. Il termine di cui all'art. 182 c.p.p., comma 2 costituisce un'eccezione, relativa all'ipotesi di compimento di atti nulli ai quali la parte abbia assistito. In ogni altra ipotesi rimangono applicabili le disposizione di cui all'art. 180 c.p.p. e art. 181 c.p.p., commi 2, 3 e 4. Il giudice poteva poi rilevare d'ufficio la nullità, ove si volesse ritenere tardiva l'eccezione proposta dalla parte interessata. Pertanto la Corte ha ritenuto erroneamente la decadenza di cui all'art. 182 c.p.p., comma 2, mentre avrebbe dovuto dichiarare la nullità non sanabile della notifica, non dichiarata dal giudice di primo grado, nonostante il sollecito contenuto nella memoria depositata all'udienza 28.9.07.

2. violazione di legge in riferimento al D.Lgs. n. 58 del 1998, artt.1, 18, 24 e 166. La sentenza sostiene che la BA SE è abilitata all'attività di intermediazione finanziaria, mentre la RO\, sebbene direttrice della succursale di *Cuneo*, ha svolto attività abusiva "in proprio" al di fuori di questa carica e al di là della struttura bancario a cui faceva capo.
Questa affermazione è smentita dalle emergenze processuali dimostrative che le operazioni della RO\ sono state effettuate all'interno dei locali della banca, avvalendosi delle procedure predisposte e degli strumenti forniti dalla banca, sotto il costante controllo della sede di *Biella*, e in favore della banca medesima. La motivazione della sentenza è contraddittoria e illogica e quindi la sentenza va annullata. Quanto alla accusa formulata nei confronti della RO\ di gestione del portafoglio titoli di alcuni clienti, le operazioni compiute non possono essere così qualificate, in quanto dalle 55 posizioni esaminate dal CT ME risultano essere stati stipulati tra i clienti e la banca "contratti uniformi per strumenti derivati regolamentati", rientranti nella categoria di servizi di investimento di cui all'art. 1, comma 5, lett. c), previa apertura di tre conti correnti (conto derivati, conto margini e conto titoli). Non vi è dubbio che si tratta di contratti riconducibili alla categoria di servizi di investimento, di cui all'art. 1, comma 5, lett. c) "ricezione e trasmissione di ordini nonché mediazione"stipulati dalla BA SE a ciò abilitata e che quindi tali accordi non sono inquadrabili nell'ipotesi ex D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, art. 166 (T.U.F.). Nel caso in esame l'attività di investimento è stata posta in essere dalla direttrice di una succursale della banca, con autorizzazione della BA d'Italia, nell'esercizio delle proprie funzioni.
Il fatto che la RO\ non avesse tra le proprie competenze la gestione - appannaggio di funzionali di uffici creati ad hoc presso la sede di *Biella* - rientra in un mero problema interno all'istituto di credito.

3. violazione di legge in riferimento agli artt. 192, 530 cpv. e 578 c.p.p.; vizi di motivazione.
Il collegio ritiene che l'attività sui derivati posta in essere dalla RO\ era di fatto gestione di portafogli cui non era abilitata e che la concreta gestione delle somme investite era rimessa alle sue decisioni discrezionali.
Questo convincimento si basa sulle deposizioni delle persone offese, la cui credibilità è ridimensionata dai foltissimi interessi economici nei confronti della banca. Queste prove e le valutazioni del consulente sono in contrasto con altre risultanze processuali dimostrative della formale regolarità dei contratti stipulati dai clienti, dall'assenza di reclami, della regolare informativa ad essi riservata. Lo stesso consulente non ha parlato di anomalie sostanziali nell'operatività dei derivati, ma di disordine amministrativo negli ordini che il cliente era tenuto a fornire. La ricorrente conclude rilevando che gli elementi di prova esposti inficiano il quadro probatorio circa la sussistenza di una gestione di portafogli, giustificando l'ipotesi di insufficienza o contraddittorietà delle prove.
Secondo l'orientamento interpretativo indicata da S.U. n. 35490 del 28.5.09, il giudice di appello che decide ai sensi dell'art. 578 c.p.p., deve dare prevalenza al proscioglimento nel merito sulla causa estintiva, nel caso di accertata contraddittorietà o insufficienza della prova.
Il difensore del responsabile civile ha presentato ricorso per violazione di legge: le sentenze non hanno dato il dovuto rilievo al tema demandato alla loro cognizione: la verifica sulla sussistenza, in capo alla RO\, dell'effettiva capacità di impegnare "quale direttore della succursale di *Cuneo* di BA SE" la responsabilità della banca nelle operazioni dalla stessa portate a termine.
Il tribunale ha posto al centro del suo accertamento la mancanza di consenso alle operazioni finanziarie, da parte degli investitori, trascurando di accertare se l'imputata, in mancanza di espressi e specifici mandati da parte della clientela, avesse agito nell'ambito delle prerogative proprie della direttrice della succursale, svolgendo attività finanziaria caratteristica della banca ed attraverso gli strumenti e i canali finanziari che le sono propri. La Corte di appello, ha tentato di porre rimedio alla infondata e carente motivazione della sentenza di primo grado, valorizzando e forzando il significato di elementi processuali, con particolare riguardo alle dichiarazioni della teste \D DR del Servizio ispettivo della banca.
Secondo il ricorrente, dalla corretta interpretazione di queste dichiarazioni, non contraddetta, ma anzi confermata da altre risultanze processuali, risulta che la RO\ ha sempre operato nella sua veste di direttrice della succursale, seppure in modo irregolare.
I ricorsi sono manifestamente infondati .
Quanto all'omessa notifica del decreto penale di condanna alla RO EA, va rilevato che, nell'ipotesi di omessa notifica all'imputata del decreto penale di condanna, si è determinata una nullità di ordine generale che è stata sanata ex art. 183 c.p.p., lett. a):
avendo il difensore di fiducia proposto rituale opposizione al decreto penale di condanna, senza denunciare la manchevolezza della notifica all'interessata, deve ritenersi che la parte ha accettato gli effetti dell'atto (sez. 5, n. 4969 del 28.11.1994, in Cass. pe. 1996, 570);
ex art. 183 c.p.p., lett. b): a seguito della presentazione dell'opposizione ad opera del difensore, si deve ritenere che la parte si è avvalsa della facoltà al cui esercizio era preordinata la notifica del decreto penale.
Posto che l'opposizione ha natura di impugnazione, essa è soggetta ai relativi principi generali, tra cui quello della unicità del diritto di impugnazione. Pertanto, nel caso di specie, di omessa notifica del decreto penale all'imputata, avendo il difensore proposto rituale opposizione, si configura la consumazione del diritto di impugnazione della RO\, essendo stato conseguito l'effetto della notifica del decreto penale di condanna (sul principio dell'unicità del diritto di impugnazione, sez. 4, n. 46540, del 29.9.04 ,rv 230572).
La sanatoria, sotto più profili, della denunciata nullità, rende del tutto irrilevante l'argomento della asserita tempestività della deduzione della irregolarità della notifica del decreto di condanna, deduzione che comunque è intervenuta nei confronti di una irregolarità ormai cancellata dalla sanatoria attivata dalla parte interessata.
Quanto alle censure sull'attribuzione alla RO\ dei fatti di cui al D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 116, si rileva che, a fronte dell'avvenuta estinzione del reato per prescrizione, non è configurabile alcuna ipotesi di proscioglimento nel merito dei ricorrenti, a norma dell'ex art. 129 c.p.p., comma 2, in quanto la situazione probatoria sedimentata e valutata nel corso dei giudizi di merito esclude nettamente la sussistenza dell'obbligo di una simile pronuncia.
I giudici di merito hanno effettuato la seguente ricostruzione e valutazione dei fatti.
RO EA, nel corso della sua attività di direzione dell'agenzia di *Cuneo* della BA SE, avvalendosi del pluriennale rapporto fiduciario instaurato con numerosi clienti dell'istituto di credito, ha realizzato, a seguito di accordi legittimanti altro tipo di attività, un informale e personale intervento per la gestione dei loro risparmi, acquisendo la disponibilità delle loro somme di denaro, pur non essendo abilitata alla gestione del patrimonio finanziario altrui e all'intermediazione finanziaria in genere. La RO\ ha acquisito ed esercitato il potere di gestire il loro patrimonio secondo scelte discrezionalmente effettuate, nei momenti ritenuti opportuni, per le operazioni da lei ritenute necessarie ad assicurare ai clienti gli utili promessi o comunque prospettati.
L'imputata, con questa programmata invasione nel campo dei compiti dei soggetti abilitati allo svolgimento di operazioni di gestione del risparmio o di esercizio di servizi di investimento, ha violato il sistema di competenze rigidamente determinato dalla legge, e ha leso l'interesse, che è penalmente tutelato dal D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 166, sotto un duplice profilo:
quale interesse degli investitori a trattare solo con soggetti affidabili e controllati dagli organi istituzionalmente preposti, quale interesse del mercato mobiliare - nel suo complesso e nei suoi singoli operatori - al rispetto delle regole che stabiliscono la possibilità di operare solo a intermediari abilitati, per impedire gli effetti distorsivi, derivanti dall'intromissione di soggetti non sottoposti ai controlli delle autorità a ciò preposte (vedi condivisibile decisione - richiamata dalla Corte di merito - sez. 5, n. 22419 del 2.4.03, rv 224951, in Cass. pen. 2004, n. 623 sul tema e sulla natura di reato di pericolo dell'ipotesi ex D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 166, per la cui consumazione è sufficiente che al soggetto siano attribuiti poteri astrattamente rientranti nell'ambito delle funzioni riservate dall'art. 18, comma 1 alle banche e alle SIM).
I giudici di merito hanno messo in luce come questa attività di abusivismo finanziario, pur avendo le sue radici nei rapporti leciti tra BA SE e i singoli clienti, si sia sviluppata in piena violazione delle regole dell'investimento e della gestione patrimoniale, determinando l'ingresso nel mercato finanziario di un operatore la cui inaffidabilità, nel caso in esame, ha avuto una forte e dolorosa conferma dai fatti.
In assenza di dimostrazione della stipula di adeguati contratti tra i risparmiatori e la banca, risulta quindi accertato che la RO\ in molteplici occasioni, nell'ambito dell'illecito rapporto, provvedeva a condurre e indirizzare operazioni di intermediazione e gestione del risparmio al di fuori delle formalità, delle regole sostanziali e dei controlli di previsti dal TUB. I giudici di merito hanno fondato questo convincimento su un uniforme apparato probatorio costituito dalle dichiarazioni delle persone offese - la cui credibilità è sottoposta ad attento vaglio critico, in quanto provenienti da fonti interessate ad attribuire la massima responsabilità all'imputata - e specialmente dagli accertamenti del consulente tecnico, in ordine alle carenze e alle omissioni relative ai documenti che sono propri delle legittime operazioni finanziarie.
È quindi del tutto logica e oggettivamente convincente la conclusione della Corte territoriale, secondo cui risulta accertato che: a) la dipendente della BA SE non si è limitata a svolgere compiti meramente materiali, necessari a consentire la stipula dei contratti fra il cliente investitore e l'istituto bancario o a trasmettere gli ordini del cliente all'istituto di credito per il quale lavorava, ma si è posta in un ruolo di esclusiva protagonista dell'attività di gestione patrimoniale mobiliare, per conto del cliente, conosciuto e contattato nell'ambito della sua originaria, lecita attività lavorativa di dirigente bancaria, da cui ha fatto gemmare il reato di abusivismo finanziario;

b) la BA SE non ha svolto alcun ruolo attivo, ma è rimasta confinata nel ruolo di scenario passivo, in cui la RO\ ha operato sulle risorse dei clienti, si è servita dei locali, degli strumenti cartacei, del sistema informatico, si è avvalsa della carenza e della negligenza dei controlli interni alla banca (oltre ad aver eluso i generali controlli dell'intero sistema bancario). Le sue strutture centralizzate non sono mai state interessate ad operazioni in base a contratti perla gestione dei portafogli titoli dei clienti di cui al capo di imputazione, essendo altre e irrituali le fonti delle attività svolte in loro danno.
Queste conclusioni sul ruolo di esclusiva protagonista della RO\ e sul ruolo della banca di luogo e strumento della sua attività - conclusioni già fondate sull'apparato probatorio indicato dai giudici di merito - ha avuto conferma dalla diretta ricostruzione della condotta dell'imputata, che, secondo le emergenze processuali.

1. ha lei stessa rivendicato la necessità di operare al di fuori delle regole, per adeguarsi ai ritmi del mercato;

2. Si è resa irreperibile o difficilmente reperibile negli uffici dell'agenzia, per gli investitori che le avevano affidato i risparmi;

3. questi ultimi sono stati invitati da lei stessa a non dare alcun peso alla documentazione bancaria relativa a dette operazioni, documentazione, la cui originaria carenza e inefficacia è stata rilevata dal consulente tecnico.
Gli investimenti dalle persone offese effettuati non per il tramite della banca e quindi dell'operatore autorizzato, ma direttamente,esclusivamente discrezionalmente dal dirigente bancario in violazione delle disposizioni del D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 1, comma 5 e art. 18, comma 1 istituiscono un dato storico,
insindacabile in sede di giudizio di legittimità, essendo stato ricostruito con esaustiva analisi e con razionale valutazione delle risultanze processuali, da parte dei giudici di merito. Non possono quindi avere rilevanza le diverse qualificazioni tecniche delle operazioni, suggerite dalla difesa della ricorrente, in quanto non incidono sulla connotazione di trasgressione alla normativa suindicata.
Quanto alle doglianze del responsabile civile, relative all'erroneo tema, posto al centro dell'accertamento dei giudici di merito, va rilevato che l'esame della sentenza impugnata conduce a diversa conclusione.
Punto centrale della decisione dei giudici di appello è il conferimento all'intermediario abusivo (nel caso di specie, alla RO\) di poteri di gestione patrimoniale mobiliare astrattamente rientranti nell'ambito di funzioni riservate dal D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 18, comma 1 alle banche e alle SIM.
La Corte territoriale, attraverso l'attento esame dell'apparato probatorio e dell'oggettiva e razionale ricostruzione delle condotte della RO\, fondate sull'orientamento interpretativo richiamato, è giunta a un' ineccepibile e insindacabile statuizione di responsabilità, in sede penale e in sede civile.
La conferma delle statuizioni civili a norma dell'art. 578 c.p.p. è stata disposta correttamente, a seguito della precisa e corretta verifica, da parte del giudice di appello, dell'esistenza di tutti gli elementi della fattispecie penale.
I ricorsi vanno dichiarati inammissibili, con la conseguente condanna di ciascun ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di Euro 1.000, in favore della Cassa delle Ammende, nonché in solido alla rifusione alle parti civili costituite delle spese e compensi per questo grado di giudizio, che liquida in complessivi Euro 20.000,00 oltre accessori come per legge.

P.Q.M.

Dichiara inammissibili i ricorsi e condanna i ricorrenti ciascuno al pagamento delle spese processuali e al versamento della somma di Euro 1.000 in favore della Cassa delle Ammende, nonché in solido fra loro alla rifusione alle parti civili costituite delle spese e compensi di questo grado di giudizio, che liquida in complessivi Euro 20.000,00, oltre accessori di legge.
Così deciso in Roma, il 21 settembre 2010.
Depositato in Cancelleria il 10 dicembre 2010