Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. Pasquale La Cava Presidente del 17/11/98
Dott. Carlo Dapelo Consigliere SENTENZA
Dott. Vincenzo Trione Consigliere N.1183
Dott. Francesco De Chiara Consigliere REGISTRO GENERALE
Dott. Massimo Oddo Cons. Relatore N.23366/98
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto il 20 maggio 1998 dal difensore di Lo Re IO - nato a [...] il [...] - avverso la sentenza della Corte di Appello di Palermo n. 10 10/98. Visti gli atti, la sentenza denunziata e il ricorso;

udita in pubblica udienza la relazione fatta dal Consigliere dr. Massimo Oddo;

Udito il Pubblico Ministero in persona del Sostituto Procuratore Generale dr. Vittorio Meloni, che ha concluso per l'annullamento della sentenza senza rinvio perché il fatto non costituisce reato:
OSSERVA
Il Tribunale di Palermo con sentenza del 18 giugno 1993, confermata il 27 maggio 1996 dalla Corte di Appello di Palermo, dichiarò IO Lo Re colpevole del delitto di cui all'art. 323, 2^ co., c.p., perché il 15 giugno 1991 in Palermo, abusando della sua qualità di incaricato del pubblico servizio di taxi, si era rifiutato di trasportare un utente dalla stazione ferroviaria alla località Bonagia con la tariffa elaborata dal tassametro, e, concesse le circostanze attenuanti generiche e la diminuente di cui all'art. 323 bis c.p., lo condannò alla pena di undici mesi di reclusione.
La Corte di Cassazione il 29 gennaio 1997 annullò con rinvio la decisione del giudice di secondo grado per manifesta illogicità della motivazione e la Corte di Appello di Palermo con sentenza del 9/16 marzo 1998, all'esito di una perizia che aveva determinato in una somma compresa tra L. 10.300 e L. 11.600 la tariffa a tassametro del percorso per il quale il Lo Re aveva chiesto il pagamento forfettario di L. 20.000, ha ravvisato nel fatto l'ipotesi del tentativo del delitto e, in riforma della sentenza di primo grado, ha condannato l'imputato, con le già concesse attenuanti e diminuente, alla pena di trenta giorni di reclusione.
Avverso quest'ultima pronuncia ha proposto ricorso il difensore dell'imputato ed ha denunciato quattro motivi di violazione di legge. Il primo in riferimento agli artt. 218 e segg. c.p.p., in quanto le indagini peritali non avevano tenuto conto dell'intensità del traffico cittadino nelle ore di punta;
il secondo in relazione agli artt. 56 e 323 c.p., perché era stata ravvisata l'esistenza dell'elemento psicologico del reato nonostante l'errore di fatto nel quale era incorso l'imputato nel ritenere che la somma forfettaria richiesta corrispondesse a quella ricavabile dall'uso del tassametro;

il terzo ed il quarto, infine, in rapporto all'art. 53 della L. n.689/81 ed agli artt. 163 e segg. c.p., per la mancata applicazione di una sanzione sostitutiva a quella della reclusione e della sospensione condizionale della pena, nonostante la sussistenza dei presupposti e la modesta entità del fatto.
Preliminare, tuttavia, all'esame dei motivi è, a norma dell'art. 129 c.p.p., l'obbligo di rilevare che il fatto ascritto all'imputato non costituisce reato.
Il nuovo testo dell'art. 358 c.p., introdotto dall'art. 18 della legge 26 aprile 1990, n. 86, infatti, ha fornito, modificando la previgente disciplina, una nozione di pubblico servizio, ai fini penali, che, da un lato, fa riferimento ad una attività disciplinata nelle stesse forme della pubblica funzione, ma è caratterizzata dalla mancanza dei poteri tipici di quest'ultima, e, dall'altro, esclude dalla stessa lo svolgimento di semplici mansioni di ordine ovvero la prestazione di opera meramente materiale. In particolare, ha inserito un c.d. limite inferiore della nozione, che si risolve in un contenimento della sfera di operatività delle norme sanzionatorie delle condotte contro la pubblica amministrazione, anche se è innegabile l'inconveniente derivante dal fatto che i concetti di mansioni di ordine e di prestazioni di opera materiale sono destinati ad estendersi o a ridursi a seconda della minore o maggior consistenza contenutistica riconosciuta a tali locuzioni.
È certo, in ogni caso, che il riferimento alle mansioni d'ordine pone in rilievo, attraverso il richiamo ad una superata partizione professionale, un impedimento soggettivo di carattere gerarchico- organizzativo alla possibilità di svolgimento di una attività autonoma o discrezionale nell'ambito di un rapporto di lavoro subordinato, e che il richiamo alle prestazioni di opera materiale sottolinea una insussistenza di tale possibilità per ragioni oggettivamente legate alla natura dell'attività esercitata. Con riferimento ad entrambe le condizioni è stato già escluso in tema di pubblico trasporto che integri l'esercizio di un pubblico servizio l'attività di conduzione di un automezzo destinato al trasporto di persone in concessione, perché la stessa, anche se di particolare professionalità, era inquadrabile tra quelle d'ordine nell'ambito di un rapporto dipendente ed aveva natura prevalentemente esecutiva, tenuto conto della predeterminazione degli orari, percorsì e fermate del veicolo (cfr.: Cass. pen. Sez. VI, sent. 6 febbraio 1997, n. 1087). Il richiamo sottolineato al concetto di prevalenza, ai fini della qualificazione dell'attività ed al riconoscimento della natura esecutiva della prestazione, consente di giungere alla medesima conclusione in relazione all'opera del privato, al quale il comune abbia rilasciato licenza di esercizio di autoveicolo in servizio da piazza, anche a prescindere dalla considerazione che, non vertendosi in tema di attività in regime di concessione, a rigore non potrebbe parlarsi oggettivamente per essa dell'esercizio di un pubblico servizio, ma di una attività di pubblico interesse.
La legge 15 gennaio 1992, n. 21 (legge quadro per il trasporto di persone mediante autoservizi pubblici non di linea) dispone, infatti, che il servizio di taxi, il cui scopo è quello di soddisfare le esigenze del trasporto individuale o di piccoli gruppi di persone, si effettua a richiesta diretta del trasportato o dei trasportati (art.1), che la prestazione all'interno delle aree comunali è obbligatoria (art.2) e che il corrispettivo è calcolato con tassametro omologato sulla base di tariffe determinate dalle competenti autorità amministrative (art. 13).
Nessuna discrezionalità è riconosciuta, quindi, al conducente dell'autovettura in servizio di piazza in ordine alla libertà di contrarre od alla determinazione del corrispettivo della prestazione e la sua autonomia si risolve nella scelta, puramente operativa, del percorso da seguire per condurre l'utente nel luogo indicato, che deve necessariamente individuare, salvo espressa diversa richiesta, in quello più vantaggioso in termini di tempo e di costi. Appare evidente da ciò la natura meramente materiale della prestazione del conducente di un'autovettura in servizio di piazza, che, del resto, può assumere la figura non solo del lavoratore autonomo, ma anche quella di socio di una cooperativa, di consorziato o di lavoratore dipendente (art.7), e l'assenza di una sua possibilità di seguire criteri personali nell'esercizio dell'incarico, salvo quelli legati alle situazioni contingenti di viabilità.
Il difetto nell'imputato della qualità di incaricato di un pubblico servizio, così come definita dall'art. 358, 2^ co., c.p., esclude, pertanto, la sussistenza del requisito soggettivo richiesto per la realizzazione della fattispecie delittuosa di cui all'art. 323, c.p., sia pure nell'ipotesi del tentativo riconosciuta dalla corte d'appello.
Deve, dunque, essere annullata senza rinvio la sentenza impugnata perché il fatto non costituisce reato con assorbimento dei motivi di ricorsi.

P.Q.M.

Annulla senza invio la sentenza impugnata perché il fatto non costituisce reato.
Così deciso in Roma, in camera di consiglio, il 17 novembre 1998. Depositato in Cancelleria il 3 dicembre 1998