Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. VINCENZO CARBONE - Primo Presidente f.f. -
Dott. RAFAELE CORONA - Presidente di sezione -
Dott. GIOVANNI PRESTIPINO - Consigliere -
Dott. ERMINIO RAVAGNANI - Consigliere -
Dott. ALESSANDRO CRISCUOLO - Consigliere -
Dott. VINCENZO PROTO - rel. Consigliere -
Dott. MARIA GABRIELLA LUCCIOLI - Consigliere -
Dott. MARIO ROSARIO MORELLI - Consigliere -
Dott. GIULIO GRAZIADEI - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
COMUNE DI BRIENZA, in persona del Sindaco pro-tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA ORAZIO 3, rappresentato e difeso dall'avvocato VITO BELLINI, giusta delega a margine del ricorso;

- ricorrente -

contro
IMPRESA GIUSEFFI COSTRUZIONI S.A.S. DI GIUSEFFI PIO, MARIO, GENNARO & C.;
- intimata -
e sul 2^ ricorso n^. 07657/00 proposto da:
IMPRESA GIUSEFFI COSTRUZIONI S.A.S. DI GIUSEFFI PIO, MARIO, GENNARO & C., in persona del legale rappresentante pro-tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA G. MERCALLI 15, presso lo studio dell'avvocato NICOLA MARCONE, che lo rappresenta e difende, giusta delega a margine del controricorso e ricorso incidentale;

- ricorrente -

contro
COMUNE DI BRIENZA;

- intimato -

avverso la sentenza n. 208/99 della Corte d'Appello di POTENZA, depositata il 25/11/99;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 21/02/02 dal Consigliere Dott. Vincenzo PROTO;

udito l'Avvocato Simone CICCOTTI, per delega dell'avvocato Nicola MARCONE;

udito il P.M. in persona dell'Avvocato Generale Dott. Domenico IANNELLI che ha concluso per il rigetto del primo motivo del ricorso incidentale, rinvio per il resto ad una sezione semplice. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto notificato al Comune di Brienza in data 4 giugno 1996 l'impresa US NI s.a.s. di US PI, IO AR & C. propose domanda di arbitrato sul presupposto che i lavori di cui al contratto di appalto stipulato inter partes il 10 agosto 1992 avevano subito tre sospensioni per complessivi giorni 279, e che la stessa impresa aveva iscritto apposite riserve in relazione sia alle sospensioni, che ai lavori predetti, con la richiesta di condanna del Comune al pagamento delle somme specificate in 12 quesiti. Il Collegio arbitrale accolse pressoché tutte le domande dell'appaltatore con lodo in data 5 novembre 1997.
Il Comune impugnò la decisione davanti alla Corte d'appello di Potenza denunciandone la nullità sotto vari profili e segnatamente, col decimo motivo, per difetto di giurisdizione in ordine all'accoglimento della domanda di revisione dei prezzi, sostenendo che il Collegio arbitrale aveva riconosciuto all'impresa il diritto in esame sul Solo presupposto del suo riconoscimento da parte del direttore dei lavori.
L'impresa si costituì, concludendo in via principale e rescindente per il rigetto dell'avversa impugnazione e per l'accoglimento dell'impugnazione incidentale da essa proposta.
Il giudice adito, con sentenza in data 25 novembre 1999, dichiarò la nullità parziale del lodo impugnato per difetto di giurisdizione relativamente alla richiesta di condanna al pagamento del compenso revisionale e dei relativi interessi, e rigettò nel resto l'impugnazione principale, ed integralmente quella incidentale. La Corte - premesso che l'oggetto della lite componibile in arbitrato nell'appalto di opere pubbliche è costituito dai diritti e dalle obbligazioni contrattuali e non anche da interessi legittimi - osservò:
- che la direzione dei lavori dava luogo ad un organo indiretto della Pubblica Amministrazione, privo della discrezionalità amministrativa che risale all'ente pubblico e che è espressa dagli organi deliberativi onde esso non potrebbe provvedere al riconoscimento del compenso revisionale in favore dell'appaltatore e impegnare in tal modo la stazione appaltante;

- che non poteva neppure parlarsi di revisione oggetto di pattuizione contrattuale, in quanto la specifica realtà negoziale escludeva siffatta ipotesi, e dovendo comunque tale pattuizione essere pur sempre anteriore al divieto introdotto dall'art.2 della legge n.37 del 1973, risultando altrimenti la stessa, siccome derogatrice al disposto di legge, affetta da nullità.
Avverso questa sentenza, notificata il 13 gennaio 2000, il Comune di Brienza ha proposto ricorso per cassazione in base a sei motivi con atto notificato il 25 febbraio 2000. Ha resistito con controricorso l'Impresa US NI s.a.s. di US PI, IO AR & C., che, con atto notificato il 5 aprile 2000, ha anche proposto ricorso incidentale in base a due motivi, col primo dei quali propone la questione di giurisdizione. Le parti hanno depositato memorie. Motivi della decisione

1. Il ricorso principale e quello incidentale devono essere riuniti perché relativi ad impugnazioni proposte avverso la stessa sentenza (art.335 c.p.c.).

2. Entrambi i ricorsi sono ammissibili. Ammissibile è, infatti, anche il ricorso incidentale, benché notificato tardivamente (5 aprile 2000) rispetto al termine breve decorrente dalla notifica della sentenza impugnata (13 gennaio 2000), perché - secondo l'orientamento risalente (Cass. S.U. 7 novembre 1989, n. 4640) e ormai consolidato (ex plurimis, Cass.10 aprile 1999, n. 3502 e Cass.23 gennaio 1998, n. 652) di questa Corte, conforme alla ratio ispiratrice dell'art.334 c.p.c., volta a rendere possibile alla parte parzialmente soccombente di accettare la sentenza soltanto se questa sia accettata anche dalla controparte, senza dover subire gli effetti della decadenza dal diritto di impugnazione o della propria acquiescenza - la parte contro la quale è stata proposta impugnazione può proporre impugnazione incidentale, anche quando per essa sia trascorso il termine, contro qualsiasi statuizione della sentenza che abbia deciso la controversia in senso ad essa sfavorevole, ed anche quando si tratti di c.d. capi autonomi della pronuncia impugnata.

3. Le sezioni unite, in applicazione dell'art. 142 disp. att. cod.proc.civ., limitano il proprio esame alla questione di giurisdizione sollevata col primo motivo del ricorso incidentale.

4. Con questo motivo l'Impresa US NI s.a.s. di US PI, IO AR & C. denuncia la violazione dell'art.360 nn.

1.3 e 5 c.p.c., in relazione al disposto dell'art.829, primo comma, n.4, C.P.C., dell'art.33 della legge n.41 del 1986, dell'art.2 della legge n.37 del 1973, dell'art.1 del decreto n.1051 del 1947,
nonché dei principi in materia di revisione dei prezzi. La ricorrente - premesso che la corte d'appello non avrebbe dovuto esaminare la questione sottopostale dal Comune, e, avendolo fatto avrebbe violato le regole in materia di impugnazione del lodo - deduce che erroneamente la sentenza impugnata ha ritenuto che la questione relativa alla revisione prezzi investisse l'an della revisione anziché il quantum, essendo già sorto in capo all'appaltatore il diritto alla revisione, riconosciuto nella relazione di accompagnamento allo stato finale dalla direzione lavori, organo indiretto della Pubblica Amministrazione, in grado di impegnare questa all'esterno; sicché non sussisterebbe il difetto di giurisdizione del giudice ordinario affermato dalla sentenza impugnata. Deduce, infine, che, essendo stabilito all'art.10 del contratto stipulato dalle parti il rinvio, per tutto quanto in esso non previsto, alle norme vigenti, tale pattuizione, comportando il sorgere di una situazione giuridica di diritto soggettivo, determinerebbe la competenza del giudice ordinario a decidere sulla revisione dei prezzi.

4.1. Il motivo è infondato.

4.2. Occorre, anzitutto, rilevare che correttamente la Corte d'appello si è pronunciata sulla contestazione del Comune relativa alla legittimazione degli arbitri a conoscere il punto della controversia attinente alla revisione dei prezzi per essere la stessa devoluta al giudice amministrativo, in quanto, risolvendosi tale contestazione in una eccezione di nullità del compromesso o della clausola compromissoria per la non deferibilità ad arbitri del punto controverso (art.829, primo comma, n.1, in relazione agli artt.806/808 cod.proc.civ.), la Corte di merito, quale giudice dell'impugnazione per nullità del lodo (art.830 cod.pr.civ.), era tenuta a verificare se fosse possibile passare dal giudizio rescindente a quello rescissorio, ossia se il punto della controversia rientrasse nella competenza giurisdizionale del giudice adito (cfr. Cass. S.U. 5 novembre 2001, n. 13623 e Cass. S.U. 1^ dicembre 2000, n. 1240). Nessun dubbio, poi, sull'ammissibilità della questione di giurisdizione proposta in questa sede, poiché queste Sezioni unite, con la sent.6 febbraio 2002, n. 1556, hanno già precisato che l'espressione motivi attinenti alla giurisdizione (art.360 n.1 cod.pr.civ.) richiamata dall'art.374 cod.pr.civ., comprende anche l'ipotesi in cui il problema del riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo sorga in funzione dell'accertamento della compromettibilità ad arbitri, e, quindi, della validità del compromesso o della clausola compromissoria.

4.3. Si deve, dunque, stabilire se sia corretto il decisum della sentenza impugnata, che ha qualificato come interesse legittimo (e non come diritto soggettivo) la posizione del ricorrente. Come questa Corte ha ripetutamente affermato, la situazione soggettiva di interesse alla revisione del prezzo nell'appalto di opere pubbliche, in quanto correlata alla facoltà riconosciuta all'amministrazione appaltante dalla legge (art.1 d.lgs.6 dicembre 1947, n.1501 e art.2 l. 22 febbraio 1973, n.37; sino all'entrata in vigore del d.l. 11 luglio 1992, n.333, convertito con modificazioni nella l. 8 agosto 1992, n.359, che ha soppresso tale facoltà, sostituita dal meccanismo previsto dall'art.26, comma 4, l. 11 febbraio 1994, n.109), ha natura di interesse legittimo tutelabile davanti al giudice amministrativo. E può acquistare la consistenza del diritto soggettivo quando l'amministrazione riconosca che all'appaltatore spetti la revisione dei prezzi contrattuali e, perciò, un compenso ulteriore (tra le più recenti, Cass.S.U.8 agosto 2001, n. 10962 e Cass.S.U.21 luglio 2000, n. 512). Fino all'entrata in vigore della legge n.37 del 1973, che ha vietato deroghe alla disciplina legale, il riconoscimento poteva essere esplicito, per effetto di un'apposita clausola contrattuale, e può derivare dal positivo esercizio del potere riconosciuto alla pubblica amministrazione. L'avvenuto esercizio di tale potere può essere dedotto anche dal compimento di atti che lo presuppongono (Cass. S.U. 1^ dicembre 2000, n. 1240). In ogni caso, il riconoscimento, per essere valido ed efficace, deve provenire dall'organo deliberativo competente ad esprimere la volontà dell'ente (Cass. S.U.20 giugno 2000, n. 454; Cass. S.U. 15 luglio 1999, n. 400; Cass. S.U. 6 maggio 1994, n. 4388). Nella fattispecie il riconoscimento, secondo la ricorrente, dovrebbe desumersi dalla relazione di accompagnamento allo stato finale del direttore dei lavori, e dall'art.10 del contratto stipulato dalle parti, contenente il rinvio alle norme vigenti in materia di opere pubbliche e alle altre disposizioni di legge in vigore, per tutto quanto non previsto nel contratto stesso.

4.4. Il primo argomento non ha pregio, perché, come ha puntualmente osservato la sentenza impugnata, da un lato, la volontà della Pubblica Amministrazione che emanando il provvedimento concessorio apprezza il pubblico interesse che lo giustifica, non è espressa dal direttore dei lavori, che ha poteri dispositivi al fine di assicurare la rispondenza dell'opera al progetto, al contratto e alle regole dell'arte e provvede alla compilazione della contabilità dei lavori e agli atti ad essa relativi, ma è privo della discrezionalità amministrativa propria degli organi deliberativi, limitandosi a fornire alla stazione appaltante il supporto tecnico per la verifica della variazione dei prezzi. E non può, pertanto, essere considerato organo dell'amministrazione legittimato a manifestarne la volontà negoziale (cfr. Cass. 28 maggio 2001, n. 7242; Cass. 10 marzo 1995, n. 2333; Cass. 16 gennaio 1987, n. 292). Dall'altro, nei comportamenti concludenti non possono essere compresi gli atti interni e preparatori della pubblica amministrazione (anche se eventualmente finalizzati ad un eventuale riconoscimento della revisione), che, già per questa loro natura, non possono essere ritenuti espressione della volontà dell'ente pubblico di accordare la revisione (cfr. Cass. S.U. 2 giugno 1992, n. 6666).

4.5. Quanto, poi, al secondo argomento, per rilevarne la inconsistenza è sufficiente osservare che (come il tenore della clausola pone in luce e la sentenza impugnata esattamente rileva) una clausola contrattuale contenente un mero rinvio alle norme vigenti, non configura alcuna obbligazione contrattuale in deroga alla regolamentazione legale, e, pertanto, non determina un'autonoma e specifica obbligazione alla revisione da parte della pubblica amministrazione, diversa da quella che già discende dalla legge;
con la conseguenza che essa è inidonea a far sorgere nell'appaltatore il diritto soggettivo alla revisione del prezzo, tutelabile davanti al giudice ordinario (cfr. Cass. S.U. 7 aprile 1994, n. 3272).

5. In definitiva, correttamente la sentenza impugnata ha concluso che, non risultando positivamente esercitato il potere di riconoscimento sull'an della revisione, alla posizione dell'impresa che richiedeva tale revisione doveva essere attribuita consistenza di interesse legittimo, con conseguente appartenenza della cognizione sul punto alla giurisdizione del giudice amministrativo. Il motivo deve essere, dunque, rigettato. Va, quindi, dichiarata la giurisdizione del giudice amministrativo.
Deve essere disposta la trasmissione degli atti al Primo Presidente per l'assegnazione delle cause ad una sezione semplice, che pronuncerà sulle altre censure e provvederà sulle spese del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte riunisce i ricorsi, rigetta il primo motivo del ricorso incidentale e dichiara la giurisdizione del giudice amministrativo. Dispone la trasmissione degli atti al Primo Presidente. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio delle Sezioni unite, il 21 febbraio 2002. Depositato in Cancelleria il 24 aprile 2002