Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. VINCENZO BALDASSARRE Presidente
Dott. RAFAELE CORONA rel. Consigliere
Dott. GIANDONATO NAPOLETANO Consigliere
Dott. FRANCESCA SCHERILLO Consigliere
Dott. FRANCESCO PAOLO FIORE Consigliere
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
IT IU, IT CH, elettivamente domiciliati in ROMA VIA LUDOVISI 35, presso lo studio dell'avvocato LAURO M., difesi dall'avvocato DILENGITE ANGELANTONIO, giusta delega in atti;

- ricorrenti -

contro
DE TI CH, nonché SC TT, DE TI EN, DE TI LA, DE TI EL, DE TI IU, DE TI OR, rispettivamente nella qualità di moglie e figli ed eredi legittimi del defunto DE TI QU, elettivamente domiciliati in ROMA VIA S. DI GIACOMO 66, presso lo studio dell'avvocato CARRETTA PARIS, che li difende, giusta delega in atti;

- controricorrenti -

avverso la sentenza n. 808/98 del Tribunale di TORRE ANNUNZIATA, depositata il 09/06/98;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 04/10/00 dal Consigliere Dott. Rafaele CORONA;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Umberto APICE che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso al Pretore di Napoli, sezione distaccata di EN, EP e MI UC chiesero di essere reintegrati nel possesso della servitù di passaggio, che esercitavano a piedi e con i veicoli su un viottolo il quale, dalla pubblica via, attraversando il fondo di proprietà di PA e EP De AR, conduceva al loro predio in Vico Equense, località Nocillo, assumendo di essere stati spogliati dal possesso dai De AR, che avevano istallato un cancello chiuso con un lucchetto. I convenuti PA e EP De AR non negarono di aver apposto il cancello;
contestarono l'esistenza della servitù di passaggio, osservando che i UC avevano un proprio accesso autonomo e che il passaggio attraverso il viottolo era avvenuto solo in rare occasioni e sempre dietro espressa autorizzazione. Il Pretore, con sentenza 24 novembre - 9 dicembre 1994, accolse la domanda e ordinò ai De AR di reintegrare i ricorrenti nel possesso.
Pronunziando sull'impugnazione proposta da PA e EP De AR, in contraddittorio con i germani UC, il Tribunale di Torre Annunziata, con sentenza 12 maggio - 9 giugno 1998, accolse l'appello e, in totale riforma, respinse la domanda di reintegra e condannò gli appellati alle spese del doppio grado del giudizio. Si legge nella sentenza che dalla prova testimoniale risultavano contrastanti indicazioni, in quanto le affermazioni dei testimoni dedotti dagli attori erano contraddette dalle deposizioni dei testi di parte convenuta: poiché non vi era motivo per privilegiare l'una o l'altra emergenza probatoria, doveva concludersi non essere stata raggiunta la prova dell'asserito "diritto di servitù di passaggio" vantato dai UC. La causa doveva decidersi sulla base del principio fissato dall'art. 2697 cod. civ., per cui in difetto di prova la domanda doveva essere respinta.
Ricorrono per cassazione EP e MI UC;
resistono con controricorso PA e EP De AR.
MOTIVI DELLA DECISIONE

1. A fondamento del ricorso, i ricorrenti deducono violazione e falsa applicazione degli artt. 1168, 1140 e 2697 cod. civ.. Omessa e comunque insufficiente e contraddittoria motivazione circa punti decisivi della controversia.
Il Tribunale ha errato nel ritenere che i UC non avessero provato il diritto di passaggio;
in realtà essi avevano pienamente dimostrato il fatto del passaggio. I testi NO, IT e LI avevano detto che i UC passavano a piedi e con l'autovettura, senza chiedere il permesso a nessuno;
per contro, i testi di parte avversa (MO, De AR) avevano riferito circostanze irrilevanti o non erano attendibili per i rapporti di parentela.

2. Il ricorso deve essere accolto.
Occorre premettere che nella sentenza si parla di "diritto di servitù", ma si dà atto che gli attori avevano chiesto di essere reintegrati nel possesso della servitù e esclusivamente sul possesso si era incentrato il dibattito processuale.
Fissato ciò, è ben vero che la decisione della controversia si fonda sulla regola di giudizio fissata dall'art. 2697 cod. civ., cui il giudice deve conformarsi per ottemperare al dovere di pronunciare. Non sembra, tuttavia, che il giudice del merito abbia applicato in modo corretto il suddetto principio. Come è noto, l'attore ha l'onere di provare i fatti costitutivi, che producono gli effetti da lui invocati, salva l'esistenza di elementi impeditivi;
il convenuto, invece, ha l'onere di dimostrare quei fatti, che impediscono ai fatti provati dall'attore di produrre il loro effetto naturale o che lo modificano.
Orbene, una volta provato il fatto del possesso - nella specie ove fosse accertato che EP e MI UC, a piedi o con i veicoli, transitavano sul viottolo, che insisteva sulla proprietà di PA e di MI Di AR poiché era discusso se il passaggio avvenisse senza preventiva autorizzazione o solo dietro espresso permesso rilasciato in rare occasioni dai proprietari del fondo servente, a costoro incombeva l'onere di dare la prova che l'altrui possesso si esercitasse per mera tolleranza. Alla luce dell'invocato principio dell'onere della prova, non appare corretto il discorso sull'impossibilità di privilegiare l'uno o l'altro risultato probatorio perché, una volta raggiunta, da parte degli attori, la dimostrazione del fatto costitutivo, incombeva ai convenuti dare la dimostrazione della sussistenza di fatti impeditivi (la mera tolleranza).
Accolto il ricorso, la sentenza impugnata deve essere cassata e la causa rimessa alla Corte d'Appello di Napoli, che giudicherà attenendosi al principio di diritto secondo cui, sulla base della regola di giudizio fissata dall'art. 2697 cod. proc. civ., una volta dimostrata, da parte di coloro che assumono di essere stati spogliati del possesso di una servitù di passaggio, la sussistenza del possesso, incombe a coloro che contestano il fatto del possesso dimostrare la sussistenza della mera tolleranza.
La Corte d'Appello giudicherà anche sulle spese del giudizio di legittimità.

PER QUESTI MOTIVI

La Corte:
accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Corte d'Appello di Napoli anche per le spese.
Così deciso in Roma, il 4 ottobre 2000.
Depositato in Cancelleria il 29 gennaio 2001