Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. VINCENZO TREZZA - Presidente -
Dott. ETTORE MERCURIO - Consigliere -
Dott. DONATO FIGURELLI - Consigliere -
Dott. PIETRO CUOCO - Consigliere -
Dott. MAURA LA TERZA - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
NU EN, elettivamente domiciliato in ROMA VIA LAZIO 20/C, presso lo studio dell'avvocato CLAUDIO COGGIATTI, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato ENRICO GIAMMARCO, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
LK UD LT GE CA - già MILA soc. coop. a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA P.ZZA SABAZIO 31, presso lo studio dell'avvocato MARCELLO PIZZOLI, che lo rappresenta e difende, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 70/98 del Tribunale di TRENTO, depositata il 25/11/98 - R.G.N. 78/98;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 08/03/02 dal Consigliere Dott. Maura LA TERZA;

udito l'Avvocato GIAMMARCO;

udito l'Avvocato PIZZOLI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Marcello MATERA che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con sentenza del 25 novembre 1998 il Tribunale di Trento confermava la sentenza emessa dal locale Pretore del lavoro il 20 gennaio 1998, con la quale erano state parzialmente accolte le domande proposte dall'agente IC NT nei confronti della società preponente MI DT;
in particolare erano stati riconfermati in appello sia la condanna della società al pagamento della somma di L. 44.450.879 lire mensili per due mesi di preavviso, sia il rigetto della domanda dell'agente di differenze sulla indennità di cessazione del rapporto.
In relazione al preavviso, il Tribunale - considerato che era stato dato un termine di quattro mesi, e quindi inferiore ai sei mesi previsto dalla nuova formulazione dell'art. 1750 cod. civ. - confermava la condanna al pagamento delle due mensilità mancanti, mentre disattendeva la prospettazione dell'appellante - secondo cui il mancato rispetto del termine di preavviso avrebbe trasformato l'atto in recesso ad nutum - sul rilievo che la precostituzione, ad opera della nuova legge, del preavviso in un ammontare fisso, non ne modificava la natura risarcitoria;
ne' erano state addotte ragioni a sostenere la diversa tesi per cui la semplice violazione del termine di preavviso dovrebbe ritenersi equivalente all'inesistenza della comunicazione.
Quanto poi alla misura dell'indennità di cessazione del rapporto, il Tribunale osservava che le parti sociali avevano sottoscritto il cd. accordo ponte del 26.ll.92, il quale era applicabile nella specie, perché solo nel giudizio di secondo grado - e quindi tardivamente - l'agente aveva dedotto la sua inapplicabilità. In relazione alla ulteriore doglianza svolta dall'appellante - e cioè che la derogabilità della norma di legge da parte dell'accordo economico collettivo sarebbe possibile solo valutando, in concreto, se la singola disposizione sia più o meno favorevole all'agente - il Tribunale, nel disattendere l'istanza di rinvio alla Corte di Giustizia per l'accertamento di conformità alla direttiva comunitaria 86/653CEE della normativa nazionale di recepimento, nella parte in cui consente al giudice nazionale di ritenere derogata la norma da parte di un accordo economico collettivo - affermava che la norma comunitaria non esclude detta deroga, perché pone solo dei limiti alla liquidazione nel massimo. Detta interpretazione, peraltro, non contrasta col principio di maggiore protezione dell'agente, che è l'interesse tutelato dalla normativa comunitaria, giacché la deroga è lecita solo in melius, sia pure in termini di comparazione astratta.
Avverso detta sentenza l'NT propone ricorso affidato a quattro motivi.
Resiste la Milkon DT - Alto Adige scarl con controricorso e memoria.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo si denunzia violazione e falsa applicazione dell'art. 1751 cod. civ. per erronea interpretazione dell'ultimo comma, laddove si è ritenuta legittima la deroga ai precedenti commi 1, 2, e 3 ad opera dell'accordo economico collettivo del 26.11.92, che prevede la corresponsione all'agente dell'indennità di cessazione sulla base di criteri contrastanti con quelli di cui al medesimo art. 1751, in ragione del preteso carattere di miglior favore in astratto della normativa convenzionale, la quale, viceversa, implicherebbe in concreto la disapplicazione dei criteri legali in ogni concreta circostanza;
si prospetta altresì che l'interpretazione adottata dal Giudici di merito condurrebbe ad un risultato ermeneutico contrastante con i principi della direttiva comunitaria 86/653, attuata con il D.lgs 303/91, contrasto che avrebbe dovuto accertarsi tramite previa trasmissione alla Corte di Giustizia.
Sostiene ancora il ricorrente che la disposizione codicistica non consentirebbe la deroga, ad opera dell'accordo collettivo, dei principi informatori del sistema stabiliti con specifico ed esclusivo riguardo al caso concreto;
non costituirebbe disposizione di migliore favore quella che, prevedendo in via generale il diritto all'indennità, condurrebbe poi a negare, nel caso concreto, il diritto dell'agente alla maggiore indennità dovuta in base alla legge (come dimostrato dal divario tra l'ammontare determinato dal CTU e quanto ricevuto in applicazione delle regole dell'accordo collettivo). La deroga da parte dell'autonomia collettiva alle disposizioni di legge sarebbe contraria alla direttiva citata ed ai principi di diritto comunitario. Per pervenire alla comparazione astratta operata dal Tribunale, sarebbe necessario leggere la norma come facente riferimento ad una categoria economica generale ed astratta, e non al singolo agente nel caso concreto. L'accordo economico infatti, nel conferire esclusivo rilievo alla durata del rapporto ed al fatturato provvisionale, potrebbe privare l'agente delle chances di ottenere un indennizzo commisurato agli elementi a cui l'art. 1751 cod. civ. fa riferimento, ossia alla gravità della perdita subita ed all'utilità procurata al preponente. Inoltre l'interpretazione della norma codicistica, per essere conforme alla direttiva - la quale vieta alla parti, prima della scadenza del contratto, la deroga a detrimento dell'agente della disciplina sull'indennità di cessazione - dovrebbe escludere come termine di comparazione - accordi di categoria, in forza del principio di gerarchia delle fonti.
Il ricorrente prospetta poi la pericolosità di una disciplina che sancisse la diversità di trattamento dei vari agenti nell'ambito europeo, essendo lo scopo della direttiva quello di attuare il ravvicinamento delle legislazioni e l'omogeneizzazione dei trattamenti giuridici nell'ambito, dell'Unione.
L'interpretazione della normativa nazionale fatta propria dalla sentenza impugnata, in quanto derogatoria della direttiva, sarebbe nulla. In caso di adesione alla medesima interpretazione, dovrebbe essere sollevata la questione davanti alla Corte di Giustizia, ai sensi dell'art. 177 del Trattato.
Con il secondo motivo si denunzia falsa applicazione dell'art. 1751, ultimo comma, cod. civ. nonché la omessa considerazione del criterio interpretativo, secondo cui è consentito al giudice di applicare il trattamento previsto dall'AEC solo in quanto concretamente più favorevole nella singola fattispecie, dovendo invece procedersi alla determinazione dell'indennità secondo i criteri previsti dall'art. 1751, allorquando quest'ultima risulti più favorevole all'agente. I primi due motivi, che per la loro connessione conviene trattare congiuntamente, non sono fondati.
La questione proposta attiene alla compatibilità dell'accordo economico collettivo citato con l'art. 1751 cod. civ., quale risulta a seguito delle novelle di cui ai decreti legislativi n. 303 del 1991 e n. 65 del 1999, giacché il ricorrente ne eccepisce con il primo motivo la nullità, perché l'accordo determinerebbe una deroga in peius rispetto al trattamento fissato dalla suddetta disposizione codicistica.
a) Com'è noto, il vecchio testo dell'art. 1751 cod. civ. prevedeva l'erogazione di un'indennità, in "tutti" i casi di scioglimento del contratto di agenzia a tempo indeterminato, che, quanto alla misura, veniva rigidamente proporzionata alle provvigioni percepite dall'agente nel corso del rapporto;
per la determinazione dell'indennità, il citato art. 1751 rinviava agli accordi economici collettivi, che prevedevano accantonamento al Fondo indennità di risoluzione del rapporto (Firr) presso l'Enasarco; a detta indennità si aggiungeva la cd. "indennità suppletiva" prevista dalla contrattazione collettiva, che ne disponeva l'erogazione solo in caso di risoluzione per fatto non imputabile all'agente. b) Il nuovo testo dell'art. 1751 cod. civ. ha invece sottoposto il diritto all'indennità a precise condizioni (previste in via alternativa dal decreto legislativo del 1991 ed in via cumulativa dal decreto legislativo del 1999), che sono le seguenti: l'agente abbia procurato nuovi clienti al preponente o abbia sensibilmente sviluppato gli affari con i clienti esistenti e il preponente riceva ancora sostanziali vantaggi derivanti dagli affari con tali clienti;

il pagamento di tale indennità sia equo tenuto conto di tutte le circostanze del caso, in particolare delle provvigioni che l'agente perde e che risultano dagli affari con tali clienti.
Com'è noto, il legislatore nazionale - nell'alternativa contemplata dalla direttiva Cee 86/653 - ha scelto il cd. esempio tedesco (riproducendo letteralmente il testo del paragrafo 2 dell'art. 17 della direttiva), per cui l'indennità non spetta in tutti i casi di scioglimento, ma solo al cd. agente meritevole, che ha sostanzialmente ampliato il volume d'affari del preponente. La direttiva non detta alcun criterio preciso per la determinazione della indennità, che è pertanto rimessa agli Stati membri;
peraltro alcuni commentatori hanno voluto individuare nell'espressione usata nell'art. 17 della direttiva: "L'agente commerciale ha diritto ad un'indennità se e nella misura in cui..." l'indicazione di un principio cui le legislazioni nazionali dovrebbero ispirarsi nella quantificazione e cioè l'aumento di clientela ed lo sviluppo degli affari del preponente.
Pertanto, secondo la direttiva, le circostanze predette, ossia il procacciamento di nuovi clienti ed il sensibile sviluppo degli affari del preponente ecc., mentre sicuramente fungono da condizione per l'erogazione dell'indennità, varrebbero anche come criterio per la sua determinazione.
La disposizione interna, viceversa, non fissa ne' la misura, e neppure alcun criterio di commisurazione dell'indennità di scioglimento del contratto (giacché non riproduce neppure la dizione sopra ricordata della disposizione comunitaria "L'agente commerciale ha diritto ad un'indennità se e nella misura in cui..."), limitandosi a fissare un "tetto" massimo (pari alla media provvisionale degli ultimi cinque anni).
c) In tale contesto normativo (esclusione della garanzia generalizzata della indennità per lo scioglimento del contratto, il cui diritto è invece sottoposto a precise condizioni, e mancanza di criteri per la sua quantificazione), le associazioni sindacali di categoria hanno stipulato l'accordo collettivo per cui è causa. Con esso è stato reintrodotto il diritto alla indennità in via generalizzata ed un criterio univoco di calcolo, che effettivamente può risultare scarsamente proficuo per gli agenti che abbiano apportato un notevole sviluppo agli affari del preponente. d) Secondo il ricorrente l'accordo economico collettivo sarebbe illegittimo in quanto integrante una deroga in peius rispetto alla disciplina legale, che è espressamente vietata dal penultimo comma dell'art. 1751.
La tesi non è condivisibile, giacché - come già rilevato - manca nella legge qualsiasi criterio di determinazione dell'indennità, di talché il sistema introdotto dalla contraffazione collettiva non trova in realtà alcun limite al suo dispiegarsi, se non il limite massimo della media delle cinque annualità.
Pertanto il divieto della deroga in peius previsto dal penultimo comma dell'art. 1751 - mentre varrebbe sicuramente a rendere illegittimo qualunque accordo collettivo o individuale con il quale si richiedessero ulteriori condizioni (in aggiunta a quelle già previste) per integrare il diritto all'indennità di scioglimento - viceversa, rispetto alla determinazione del quantum, la deroga da parte della contrattazione non è neppure prospettabile teoricamente, dovendo essere esclusa in radice per mancanza della norma da derogare, considerato appunto che la disposizione di legge non detta alcun criterio.
Non si può quindi leggere l'art. 1751, come se garantisse all'agente meritevole (ossia a colui che ha apportato un notevole sviluppo agli affari del preponente, secondo le previsioni della prima parte della disposizione) il pagamento dell'importo massimo della indennità, giacché l'apporto di clientela e l'equità rappresentano solo "le condizioni" per accertare se l'indennità deve essere corrisposta e non anche "i criteri per calcolarla", mentre la media provvisionale degli ultimi cinque anni non è la misura spettante, ma è solo il limite che nella quantificazione non può essere superato. Invero, proprio la mancanza di un sia pur generico criterio di calcolo e la mera fissazione di un tetto massimo di misura (pari a quello di cui al paragrafo 2b) dell'art. 17 della direttiva) inducono a ritenere che il legislatore abbia inteso rimettere alla contrattazione, collettiva o individuale, la determinazione dell'indennità, com'era peraltro secondo la disciplina precedente. Non può allora considerarsi derogatorio in peius un sistema di determinazione dell'indennità, come quello di cui all'accordo collettivo in oggetto, che impedisse in ogni caso il raggiungimento del "massimo", al cospetto di una disposizione di legge che pure astrattamente lo consentirebbe (giacché il divieto verte sul suo superamento); infatti quel "massimo" è previsto solo astrattamente, perché non vengono poi indicati ne' criteri ne' condizioni per il suo conseguimento, e vale quindi come mero "limite" rispetto a criteri da definire, che vengono rimessi all'autonomia collettiva ed individuale.
Per esplicitare ulteriormente, si può osservare che anche ove, nel caso concreto, emergesse una notevolissima acquisizione di nuovi clienti, un sensibilissimo sviluppo degli affari del preponente ed a carico dell'agente una perdita di provvigioni di rilevante entità, non per questo la legge darebbe titolo alla misura massima dell'indennità: l'esistenza di dette condizioni farebbe sorgere innegabilmente il diritto all'indennità, ma non darebbe titolo all'agente di ottenerla nella misura massima,, giacché la legge, mentre consente implicitamente la possibilità di ottenere il massimo, tace poi sulle condizioni necessarie per conseguirlo, e quindi non è norma attributiva di un diritto.
La contraffazione trova pertanto nella legge l'insuperabilità del tetto massimo come unico limite ai criteri di quantificazione teoricamente possibili (cfr. nello stesso senso Cass. n. 11402 del 30 agosto 2000). Peraltro si trae conferma della perdurante vigenza, e quindi della legittimità, del sistema che articola il calcolo della indennità di scioglimento del contratto sulla base delle provvigioni ricevute nel corso del rapporto (e cioè del sistema, di cui agli accordi economici collettivi del 20 giugno 1956 e 13 ottobre 1958 validi erga omnes, che prevede l'accantonamento presso l'Enasarco, fondo indennità risoluzione del rapporto, dei contributi - a carico sia dell'agente sia del preponente - sulle provvigioni versate) considerando che - nonostante la nuova formulazione dell'art. 1751 cod. civ.- nessuna modifica è stata apportata all'art. 2 della legge 2 febbraio 1973 n. 12 (Natura e compiti dell'Enasarco), ove si dispone che detto ente "provvede alla gestione dell'indennità di scioglimento del contratto di agenzia", con i contributi accantonati sulla base delle provvigioni.
È infondato anche il rilievo secondo cui la diversità di trattamento degli agenti nell'ambito europeo configgerebbe con lo scopo della direttiva di attuare il ravvicinamento delle legislazione e l'omogeneizzazione dei trattamenti giuridici nell'ambito dell'Unione, perché la direttiva 86/653 Cee - la quale peraltro già offre preliminarmente la scelta tra due modelli alternativi, come risulta dall'art. 17 (il modello francese, fondato sulla riparazione del pregiudizio causato dalla risoluzione del rapporto, e il modello tedesco, fondato sull'indennità di cessazione) - non intende addivenire alla parificazione dei trattamenti, ma dettare norme solo programmatiche, che necessitano poi della attuazione da parte degli Stati membri, che non potrà che essere differenziata. d) Va poi trattata la questione della dedotta contrarietà alla direttiva comunitaria della interpretazione resa dal Tribunale. Si rileva in primo luogo che nessun diritto può direttamente sorgere in capo all'agente dalla disposizione comunitaria, che non può ritenersi immediatamente precettiva (self executing), giacché, come già rilevato, non detta affatto i criteri di liquidazione dell'indennità, ma solo i principi a cui gli stati membri devono attenersi ed è quindi sicuramente bisognevole di una legge attuazione.
Appare quindi incongrua l'istanza del ricorrente di rinvio della questione alla Corte di Giustizia, giacché il giudice nazionale, le cui decisioni non siano impugnabili secondo l'ordinamento interno, non ha l'obbligo di rimessione della causa alla Corte comunitaria ai sensi dell'art. 177 del Trattato, quando, come nella fattispecie dall'esame del Collegio, "prima facie" possa essere stabilito che la normativa comunitaria non è in alcun modo applicabile nel caso concreto, come quando si tratti di direttive comunitarie che siano evidentemente prive del carattere di precettività perché ispirate a fini meramente programmatici (cfr. Cass. 11 maggio 1995 n. 5133). Ma va ulteriormente considerato che, per affermare la dedotta contrarietà degli accordi collettivi ai criteri di massima indicati dalla direttiva, sarebbe necessario dimostrare che il sistema di calcolo stabilito dagli accordi sia confliggente con gli elementi a cui la direttiva fa riferimento, e cioè il procacciamento di nuovi clienti per il preponente ed il sensibile sviluppo degli affari;
il che però dovrebbe escludersi, giacché il sistema delineato dalla contrattazione collettiva, essendo basato sulla misura delle provvigioni, è idoneo pur sempre a garantire all'agente meritevole un trattamento migliore.
Nè la disposizione comunitaria potrebbe condurre ad una interpretazione della disposizione nazionale nel senso propugnato dal ricorrente, dal momento che, anche ove la formula di cui all'art. 17 della direttiva (L'agente commerciale ha diritto ad un'indennità se e nella misura in cui) sancisse effettivamente l'obbligo degli Stati membri di adottare un criterio di calcolo dell'indennità parametrato al valore della clientela procacciata, vige tuttavia il principio per cui l'obbligo del giudice nazionale di addivenire ad una interpretazione adeguatrice alla direttiva comunitaria viene meno ove la disposizione nazionale non lo consenta, e nella specie, come già rilevato, nulla autorizza ad interpretare l'art. 1751 cod. civ. nel senso voluto dall'agente.
e) Parimenti infondata è la prospettazione per cui, ai fini della verifica della vietata deroga in peius, il raffronto tra la disciplina codicistica e quella di cui all'AEC si dovrebbe effettuare in concreto, e cioè con riferimento ai risultati che si otterrebbero applicando le disposizioni al caso specifico e non ex ante in termini generali ed astratti.
Invero, come già rilevato, nessun raffronto sui criteri di calcolo appare possibile ne' in astratto ne' in concreto tra legge e disciplina contrattuale, perché la prima non li detta e quindi manca uno dei termini di paragone.
Con il terzo motivo il ricorrente denunzia la violazione dell'art. 115, primo comma, e degli attt. 414 e 416 cod. proc. civ., con riguardo alla prova della vigenza tra le parti delle disposizione dell'AEC del 1992 e sulla erronea affermazione di decadenza dalla relativa eccezione.
Premesso che con la sentenza di primo grado era stata affermata, senza supporto probatorio e senza motivazione, l'applicabilità dell'AEC e che con l'atto di appello tale circostanza era stata contestata, il ricorrente - prospettando altresì che l'obbligatorietà dell'AEC, essendo sopraggiunto successivamente alla stipula del contratto individuale, non poteva derivare dalla volontà delle parti - si duole che il Tribunale abbia ritenuto tardiva la sua eccezione relativa alla non obbligatorietà dell'AEC, sottolineando che la prova sulla obbligatorietà dell'AEC spettava alla controparte e quindi era elemento che si poteva far valere anche in grado d'appello o anche rilevato d'ufficio.
Anche questo motivo va disatteso, essendo condivisibile il giudizio di tardività espresso dal Tribunale (e restando così preclusa ogni contestazione sulla applicabilità dell'accordo collettivo alle parti stipulanti), dovendosi escludere, a prescindere dalla motivazione espressa dal Tribunale, l'esistenza dell'error in procedendo. È vero infatti che spettava alla società preponente, che aveva sollevato l'eccezione, di provare il fatto costitutivo - ossia l'applicabilità nella specie dell'accordo economico collettivo - tuttavia, a fronte di detta eccezione, il ricorrente nulla ebbe ad opporre nel corso di tutto il giudizio di primo grado, come si riconosce anche nel presente ricorso;
al contrario, la linea difensiva prescelta in primo grado - ossia la inderogabilità del principio legale ad opera dell'accordo economico collettivo - presupponeva logicamente come incontestata la sua applicabilità alle parti contraenti, come avvalorato dal fatto che il primo Giudice non ha motivato sul punto, ritenendolo circostanza pacifica. Vi è stata quindi una ammissione implicita in primo grado, non più revocabile in appello, neppure facendo valere rispetto ad essa una "mera difesa", secondo l'insegnamento di cui alla recente sentenza delle Sezioni unite di questa Corte n. 761 del 2002. Con il quarto motivo si denunzia violazione e falsa applicazione dell'art. 1750 cod. civ. e difetto di motivazione in relazione agli effetti della comunicazione di dispensa dalla prosecuzione dell'attività, che sarebbe equiparabile ad un recesso ad nutum, poiché la concessione di un termine di preavviso insufficiente renderebbe invalido il recesso.
Il motivo è infondato perché la mancata concessione del termine di preavviso, ovvero di un termine inferiore a quello dovuto, non travolge ne' rende invalido il recesso come manifestazione di volontà di porre fine al rapporto;
in tale caso la clausola nulla viene sostituita di diritto dalla norma imperativa che impone la concessione del preavviso (art. 1419, secondo comma, cod. civ.). Il ricorso va pertanto rigettato.
Le spese, liquidate come da dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese liquidate in euro 24,93, oltre duemila euro per onorari. Così deciso in Roma, il 8 marzo 2002.
Depositato in Cancelleria il 6 agosto 2002