Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. TERESI Alfredo - Presidente - del 13/03/2014
Dott. AMORESANO Silvio - Consigliere - SENTENZA
Dott. ORILIA Lorenzo - Consigliere - N. 760
Dott. ACETO Aldo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. SCARCELLA Alessio - rel. Consigliere - N. 50246/2013
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
IO RO, n. 10/02/1961 a TORGIANO;

LL CR, n. 11/10/1968 ad ARBON (SVIZZERA);
avverso la sentenza della Corte d'appello di PERUGIA in data 14/12/2012;
visti gli atti, il provvedimento denunziato e il ricorso;

udita la relazione svolta dal consigliere Alessio Scarcella;

udite le conclusioni del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. SALZANO Francesco, che ha concluso per il rigetto del ricorso;

udite per il ricorrente le conclusioni dell'Avv. Spina G. - non comparso.
RITENUTO IN FATTO

1. IO RO e LL CR hanno proposto ricorso avverso la sentenza della Corte d'appello di PERUGIA, emessa in data 14/12/2012, depositata in data 8/02/2013, con cui, in parziale riforma della sentenza emessa dal tribunale di PERUGIA in data 17/06/2003, i medesimi imputati sono stati condannati - previa declaratoria di proscioglimento dal reato di cessione continuata di eroina a NA IC commesso fino al 13/12/1997, per intervenuta estinzione dello stesso per prescrizione nonché previa declaratoria di assoluzione per avere detenuto per la vendita l'ingente quantità di gr. 36,795 di stupefacente del tipo "eroina cloridrato", corrispondente a 268 dosi droganti -, alla pena di anni due e mesi otto di reclusione ed Euro 5000,00 di multa quanto al IO, in comprensiva di quella inflitta con sentenza del GUP presso il tribunale di Perugia del 9/03/1999 per la già ritenuta continuazione, e, la LL, alla pena di anni uno e mesi otto di reclusione ed Euro 2800,00 di multa, condonata la pena inflitta a quest'ultima; in particolare, gli imputati sono stati condannati per aver, in concorso tra loro e con più azione esecutive di un medesimo disegno criminoso, venduto in più occasione sostanza stupefacente del tipo eroina a NA IC;
in Ponte Pattoli, il 21/03/1999, con la recidiva per entrambi, specifica infraquinquennale per il solo IO.

2. Con il ricorso, tempestivamente proposto dal difensore fiduciario cassazionista, vengono dedotti tre motivi, di seguito enunciati nei limiti strettamente necessari per la motivazione ex art. 173 disp. att. cod. proc. pen.. 2.1. Deduce, con il primo motivo, la nullità e/o inesistenza della notificazione del decreto di citazione a giudizio davanti alla Corte d'appello.
In sintesi, eccepisce il difensore che il decreto di citazione per il giudizio d'appello non è stato notificato ai ricorrenti;
il decreto, in particolare, è stato notificato a mezzo fax ai sensi dell'art. 148 c.p.p., comma 2 bis, al solo difensore, ma non agli imputati;
la notificazione del decreto, in particolare, è stata eseguita ai sensi dell'art. 601 c.p.p., comma 5, al solo difensore, mentre nulla, ai sensi dell'art. 601 c.p.p., comma 1, è stato notificato agli imputati;
la stessa epigrafe del decreto di citazione recita "partecipazione ai difensori del giorno fissato per il dibattimento", sicché tale atto non poteva valere a rituale citazione degli imputati, mai avvisato;
trattandosi di nullità assoluta, travolge il giudizio d'appello.

2.2. Deduce, con il secondo motivo, l'inosservanza dell'art. 161 c.p.p. Rileva il difensore che i due ricorrenti, contestualmente alla nomina del difensore di fiducia, dichiararono il proprio domicilio in Torgiano, via Bontempi, n. 12; in tale domicilio, secondo il difensore, la notifica del decreto di citazione per il giudizio d'appello non sarebbe stata nemmeno tentata, essendo erroneamente stata eseguita nelle forme di cui all'art. 157 c.p.p., u.c., inapplicabile nel caso di domicilio dichiarato;
sussisterebbe, pertanto, anche la nullità per violazione dell'art. 161 c.p.p.. 2.2. Deduce, infine, con il terzo motivo, la contraddittorietà e manifesta illogicità della motivazione.
Si duole la difesa dei ricorrenti per avere la Corte d'appello fondato il proprio convincimento sull'asserita attendibilità del teste della pubblica accusa, imputato in altro procedimento per reato connesso;
nessun riscontro esterno alle dichiarazioni di quest'ultimo risulta in atti, dichiarazioni assolutamente generiche per la AR e insufficienti per il OT;
infine, non vi sarebbe adeguata motivazione in ordine alla collocazione temporale degli ulteriori episodi di cessione di stupefacente successivi alla cessione del 13/12/97 dichiarata prescritta, non essendovi prova che tali ulteriori condotte si siano perfezionate in epoca successiva a tale data.
CONSIDERATO IN DIRITTO

3. Il ricorso dev'essere accolto sebbene per ragioni diverse da quelle esposte.

4. Ed invero, rileva il Collegio come ad entrambi gli imputati è stata contestata l'ipotesi dell'art. 73, comma 5, T.U. Stup. per fatti commessi sino al 21 marzo 1999.
Com'è noto, a seguito dell'entrata in vigore del D.L. 23 dicembre 2013, n. 146, art. 2, comma 1, lett. a), convertito, con modificazioni, dalla L. 21 febbraio 2014, n. 10, art. 1, comma 1, la pena prevista per i fatti di cui al comma quinto è della reclusione da uno a cinque anni e della multa da Euro 3.000 a Euro 26.000; la giurisprudenza di questa Corte ha già affermato che il D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5, come modificato dal D.L. 23 dicembre 2013, n. 146, art. 2, convertito con modificazioni nella L. n. 10 del 2014, disciplina un'autonoma fattispecie di reato concernente i
"fatti di lieve entità", il cui trattamento sanzionatorio si rivela di maggior favore rispetto a quello previgente (Sez. 4, n. 11525 dell'11 febbraio 2014 - dep. 10 marzo 2014, non massimata).

4.1. Il reato è estinto per prescrizione.
Pur trattandosi di fatti commessi sino al 21 marzo 1999 - e pur essendo stata emessa la sentenza di primo grado prima dell'entrata in vigore della L. n. 251 del 2005 -, non può trovare più applicazione quella giurisprudenza di legittimità secondo la quale i reati previsti dal D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, relativi a sostanze stupefacenti inserite nelle vecchie tabelle 1 e 3 allegate al citato decreto, commessi prima dell'entrata in vigore della L. 5 dicembre 2005, n. 251, o per i quali a tale data risulta emessa la sentenza di condanna in primo grado, si prescrivono, ove sia stata ritenuta la circostanza attenuante di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5, nel termine ordinario di dieci anni ed in quello massimo di quindici anni (Sez. 3, n. 444 del 28/09/2011 - dep. 11/01/2012, P.G. in proc. Fauizi, Rv. 251872).
Ed invero, il regime più favorevole da applicarsi secondo i principi generali di successione delle leggi nel tempo dev'essere individuato in concreto comparando le discipline sostanziali succedutesi. Ciò vale anche in ambito di verifica dei termini prescrizionali. Nel caso in esame, trattandosi di condotta di "lieve entità" commessa con riferimento alle "droghe pesanti" sono più favorevoli le disposizioni conseguenti all'applicazione della combinazione di norme "prescrizione-fattispecie di reato autonoma ex D.L. n. 146 del 2013 e successiva legge di conversione", che prevedono un massimo edittale parametrabile al tempo di prescrizione stabilito in 5 anni per l'ipotesi consumata (e dunque sei anni ai fini della prescrizione ex art. 157 cod. pen.), piuttosto che entrambe le precedenti discipline che configuravano la fattispecie in termini di ipotesi non autonoma ma solo attenuata, dunque non valutabile ai fini del computo della prescrizione ai sensi dell'art. 157 cod. pen., comma 2. La valutazione del maggior favore dell'uno o dell'altro regime applicabile va effettuata anche avendo presente che, a norma del vigente art. 157 c.p., comma 2, la diminuzione della pena per effetto della concessione delle circostanze attenuanti ad effetto speciale non rileva ai fini del computo del termine di prescrizione. Pertanto, considerando la pena massima pari a cinque anni di reclusione prevista sia per le droghe leggere sia per le droghe pesanti dalla nuova fattispecie autonoma di reato introdotta dal citato D.L., quest'ultima disposizione sembra maggiormente favorevole in tale prospettiva rispetto alle due precedenti discipline contenute nel D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5, le quali, pur comportando una diminuzione di pena, non avrebbero potuto incidere sul calcolo del termine di prescrizione.
Deve, pertanto, essere affermato il seguente principio di diritto:
"I reati previsti dal D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, relativi a sostanze stupefacenti inserite nelle vecchie tabelle 1 e 3 allegate al citato decreto, commessi prima dell'entrata in vigore della L. 5 dicembre 2005, n. 251, o per i quali a tale data risulta emessa la sentenza di condanna in primo grado, si prescrivono, ove sia stata ritenuta l'ipotesi di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5, - come modificato dal D.L. 23 dicembre 2013, n. 146, art. 2,
convertito con modificazioni nella L. n. 10 del 2014, - nel termine ordinario di sei anni ed in quello massimo di anni sette e mesi sei".

4.2. Acclarato, dunque, che norma più favorevole è quella, anche agli effetti prescrizionali, indicata dal nuovo comma quinto dell'art. 73, T.U. Stup., ne discende che il reato in esame si prescrive in anni 6; la sentenza ha ritenuto prevalente il comma quinto dell'art. 73 T.U. Stup. sulla contestata recidiva (v. Corte Cost., n. 251/2012) ne' risulta alcuna sospensione del termine prescrizionale.
Da ciò consegue, dunque, che per quanto concerne la OT, il termine di anni 6, aumentato di 1/3 per la recidiva semplice contestata, determina l'individuazione del termine di prescrizione massima in anni otto, sicché, avuto riguardo alla data del commesso reato, lo stesso - a seguito della novella operata sul comma 5 - si è estinto per prescrizione alla data del 21 marzo 2007. Per quanto, invece, concerne il AR, il termine di anni 6, aumentato di 1/2 per la recidiva ex art. 99 c.p., comma 3, determina l'individuazione del termine di prescrizione massima in anni nove, sicché, avuto riguardo alla data del commesso reato, lo stesso - a seguito della novella operata sul comma quinto - si è estinto per prescrizione alla data del 21 marzo 2008.

4.3. Per entrambi gli imputati, pertanto, la prescrizione - causa la novella normativa - è maturata in data antecedente alla sentenza d'appello, sicché la contestuale ricorrenza nel giudizio di cassazione di una causa estintiva del reato e di un'eventuale nullità processuale (invocata dai ricorrenti nel primo e nel secondo motivo di ricorso) anche assoluta e insanabile, determina la prevalenza della prima, per effetto del principio della immediata declaratoria di determinate cause di non punibilità, sancito dall'art. 129 cod. proc. pen., salvo che l'operatività della causa estintiva - circostanza che non ricorre nel caso in esame - non presupponga specifici accertamenti e valutazioni riservati al giudice di merito, prevalendo in tal caso la nullità, in quanto funzionale alla necessaria rinnovazione del relativo giudizio (Sez. 3, n. 1550 del 01/12/2010 - dep. 19/01/2011, Pg in proc. Gazzerotti e altri, Rv. 249428).

5. L'impugnata sentenza dev'essere, conclusivamente, annullata senza rinvio per essere il reato estinto per prescrizione.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata per essere il reato estinto per prescrizione.
Così deciso in Roma, il 13 marzo 2014.
Depositato in Cancelleria il 6 giugno 2014