Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. OLIVA Bruno Presidente del 07/10/2008
Dott. AGRÒ Antonio Stefano Consigliere SENTENZA
Dott. SERPICO Francesco Consigliere N. 1250
Dott. MATERA Lina Consigliere REGISTRO GENERALE
Dott. CARCANO Domenico Consigliere N. 004205/2006
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA/ORDINANZA
sul ricorso proposto da:
1) SS IA N. IL 18/05/1949;
avverso SENTENZA del 15/11/2004 CORTE APPELLO di MILANO;

visti gli atti, la sentenza ed il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA la relazione fatta dal Consigliere Dott. CARCANO DOMENICO;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. Stabile Carmine che ha concluso per l'inammissibilità del ricorso.
RITENUTO IN FATTO

1. IA SS impugna la sentenza 15 novembre 2004 della Corte d'appello di Milano con la quale è stata confermata la decisione del Tribunale di Como che la dichiarò responsabile del delitto di falsa testimonianza.
In particolare, IA SS, sentita quale teste nel procedimento a carico di EP SC per truffa e millantato credito, ha affermato falsamente di non avere mai sottoscritto il verbale di sommarie informazioni testimoniali il 25 ottobre 1998 e di non avere mai dichiarato alla polizia giudiziaria che SC aveva riferito di conoscere un ispettore di polizia che avrebbe potuto procurare in breve tempo un permesso di soggiorno dietro compenso per tale EU BA, che la SS avrebbe voluto assumerlo come operaio nella propria impresa.

2. Ad avviso della Corte d'appello, la prova della condotta illecita è documentale. Gli elementi emersi nel corso dell'istruttoria dibattimentale sono stati correttamente valutati dal giudice di primo grado che ha descritto i contenuti, poi riportati nei verbali di udienza, delle dichiarazioni mendaci riferite in dibattimento da IA SS.
Quanto al profilo dell'inutilizzabilità rese nel corso delle indagini e all'applicazione della causa di non punibilità dell'art.384 c.p. o dell'esimente prevista dall'art. 54 c.p., richiesta dalla difesa, la Corte d'appello rileva che, dopo la comunicazione di notizia di reato del 3 novembre 1998, con la quale la Questura di Como formulava ipotesi di reato a carico delle persone coinvolte nella vicenda, il pubblico ministero ha proceduto solo nei confronti di SC per i reati di millantato credito e truffa e tale ipostazione accusatoria escludeva l'ipotesi di corruzione addebitata ab origine dagli organi di polizia a IA SS che in tal modo acquisiva la qualità di persona offesa dal reato e non di imputato di reato connesso o del medesimo reato. Le dichiarazioni rese alla polizia, pertanto, sono state ritenute utilizzabili dal giudice d'appello poiché acquisite non in contrasto con i divieti posti dall'art. 63 c.p.p. e altrettanto correttamente IA SS fu escussa come teste nel procedimento a carico di LL per truffa e millantato credito: La Corte esclude infine la situazione di necessità configurata dall'art. 384 c.p. la quale postula la certezza di un evento di danno, in concreto insussistente.

2. La difesa della ricorrente deduce:
a) con un primo motivo, l'erronea applicazione della legge sostanziale e processuale e, in particolare, la violazione degli artt. 572 e 584 c.p. in relazione agli artt. 197 e 210 c.p.p.. Nel ricorso si precisa che la vicenda processuale si inserisce nell'ambito di rapporti avuti tra IA SS e EU BA con tale LL che aveva assicurato loro di sistemare in poco tempo la pratica di soggiorno di EU, che IA SS avrebbe voluto assumere quale operaio, attraverso presunte conoscenze di ispettore di polizia della Questura di Como. IA SS ebbe ad anticipare, per conto di EU, la somma L.

3.500.000 consegnata LL. Dopo inutili attese, EU si recò in Questura per conoscere lo stato della pratica, rivolgendosi all'ispettore Madonia, che lo stesso SC aveva indicato come proprio interlocutore. L'ispettore Madonia, dopo avere informato l'interessato dell'inesistenza di una pratica di permesso di soggiorno, gli notificò un decreto prefettizio di espulsione. In tale contesto si inseriscono gli accertamenti di polizia e l'interrogatorio di IA SS il 25 ottobre 1998, quale persona informata dei fatti, riferiti nella denuncia presentata da EU. Dopo le primi accertamenti, gli organi di polizia ebbero a denunciare IA SS, EU BA e SC per il delitto di tentata corruzione dell'ispettore Madonia. Il pubblico ministero ha proceduto per truffa e millantato credito e la posizione di SS e EU fu archiviata.
La descrizione dei fatti, ad avviso del ricorrente, mette in evidenza la non corretta applicazione dell'art. 384 c.p., comma 2, in quanto IA SS, alla quale fu attribuito ab origine il delitto di tentata corruzione, non avrebbe potuto essere sentita quale teste per l'esistenza di un rapporto di connessione quantomeno probatoria e occasionale con i reati per i quali si è poi proceduto a carico di EP SC, poi condannato.
IA SS, in base alla disciplina vigente al momento in cui rese testimonianza, era incompatibile ad assumere tale ufficio;

incompatibilità poi ribadita dalla riforma dell'art. 197 c.p.p., lett. a) nel 2001, per il quale l'incompatibilità vien meno per coloro che sono prosciolti o definitivamente condannati, ma non per i soggetti per i quali vi è stata archiviazione. In tal senso si è pronunciata la Corte costituzionale, con sentenza n. 76 del 2003, con la quale è stato escluso che l'archiviano possa essere assimilata ai provvedimenti definitivi indicati nell'art. 197 c.p.p.. L'accusa di tentata corruzione ab origine ascritta a SS IA avrebbe dovuto essere avvertita della facoltà di astenersi ex art.199 c.p.p. e, in ogni caso, nel corso del dibattimento del procedimento a carico di SC la SS, in mancanza dei prescritti adempimenti nel corso delle indagini, avrebbe dovuto essere avvertita della facoltà di non rispondere.
La difesa rileva che, in ogni caso, l'operatività dell'esimente nei confronti di un teste non ancora indagato per i fatti sui quali dovrà deporre discende poi dall'art. 198 c.p.p., comma 2; norma posta a tutela del testimone perché collegata al divieto di utilizzare le dichiarazioni auto indizianti.
Le dichiarazioni di IA SS, la quale aveva il diritto alle garanzie difensive fin dall'origine sono inutilizzabili erga omnes. Per il ricorrente, gli argomenti posti dalla Corte d'appello a fondamento dell'esclusione dell'incompatibilità non sono conformi alla situazione concreta e in ogni caso alla disciplina ad essa applicabile. SC è stato imputato e condannato per l'ipotesi autonoma di millantato credito prevista dall'art. 346 c.p., comma 2 che configura il caso del soggetto che riceve o pattuisce il corrispettivo della corruzione del pubblico ufficiale. Una diversa ricostruzione dei fatti avrebbe potuto comportare il coinvolgimento di IA SS nel delitto di corruzione e ciò rende evidente la diretta connessione della posizione di IA SS con quella di SC. Il rischio di autoincriminazione non era affatto un pericolo futuro bensì un pericolo concreto e attuale. In conclusione per il ricorrente, IA SS non avrebbe potuto deporre quale persona informata dei fatti innanzi alla polizia poi come teste. Ciò comporta l'operatività dell'esimente dell'art. 384 c.p., comma 2, ma anche, per il concreto e attuale pericolo autoincriminazione, della causa di non punibilità prevista dal primo comma dello stesso articolo. L'esimente in parola opera anche nell'ipotesi in cui il soggetto agisca nell'erronea convinzione di essere indagato o imputato e, pertanto, anche sotto il mero profilo putativo.
b) con un secondo motivo, si deduce la manifesta illogicità della motivazione e il travisamento del fatto, perché in realtà l'imputata non ha mai negato di avere sottoscritto le dichiarazioni rese il 25 ottobre 1998, bensì soltanto di essere stata sollecitata a farlo. Inoltre, in dibattimento non ha riferito circostanze diverse rispetto a quelle riferite nel corso delle indagini. Una corretta comparazione dei due verbali avrebbe in evidenza escluso la sussistenza di divergenze.

3. Tale è la sintesi ex art. 173 disp. att. c.p.p., comma 1 delle questioni poste.
CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso è fondato.
Il ricorrente deduce che IA SS non avrebbe potuto e dovuto essere sentita come teste.
In realtà, dato incontrovertibile è che IA SS fu interrogata quale persona informata sui fatti nonostante ricorressero ab origine elementi indizianti a suo carico per il delitto di tentata corruzione in concorso con SC. La circostanza è confermata dalla denuncia formulata e trasmessa all'autorità giudiziaria con l'informativa trasmessa dalla Questura di Lecco.
Pertanto, le dichiarazioni rese da IA SS, ex art. 63 c.p.p., non avrebbero che potuto essere inutilizzabili, oltre che contra se anche erga alios.
Il mutamento di qualificazione giuridica dei fatti - rispetto all'originaria accusa di concorso in tentata corruzione attiva formulata con l'informativa di polizia giudiziaria - nella fattispecie di millantato credito prevista dall'art. 646 c.p., comma 2 rendeva IA SS sostanzialmente incompatibile ad assumere l'ufficio di testimone ex art. 197 c.p.p., comma 1, lett. b). Incompatibilità che avrebbe potuto essere rimossa solo all'esito di una delle pronunce elencate nella richiamata disposizione, in quanto IA SS fu accusata di concorso nel medesimo reato ascritto a Brascilla.
La mancanza delle condizioni richieste dall'art. 197 c.p.p., lett. a) avrebbe dovuto comportare il divieto di assumerla quale teste. Peraltro, la sostanziale posizione di IA SS avrebbe dovuto essere ricondotta nell'ambito dell'art. 198 c.p.p., comma 2, secondo cui il teste non può essere obbligato a deporre su fatti dai quali potrebbe emergere una sua responsabilità penale.
Anche se fosse stato adottato un provvedimento di archiviazione della notitia criminis trasmessa dalla polizia giudiziaria, la situazione giuridica non sarebbe stata diversa.
Ai fini della incompatibilità a testimoniare stabilita nell'art. 197 c.p.p., la posizione della persona indagata - al di là della estensione ex art. 61 c.p.p. dei diritti e delle garanzie dell'imputato tra i quali il Giudice delle leggi ha ricompeso il divieto a testimoniare (C.Cost. 18 marzo 1992, n. 108 e 17 luglio 2000, n. 294) - è equiparata a quella dell'imputato in virtù dell'art. 64 c.p.p., comma 3, lett. c) e comma 3 bis, nel testo modificato dalla L. 1 marzo 2001, n. 63, art.

2. Tale norma, da un lato, prevede di avvertire l'indagato, prima dell'inizio l'interrogatorio, che assumerà l'ufficio di testimone sui fatti riguardanti la responsabilità di altri se su di essi renderà dichiarazioni e, dall'altro lato, sancisce l'inutilizzabilità delle dichiarazioni erga alios rese dalla persona interrogata e il divieto di assunzione dell'ufficio di testimone, nel caso di omesso avvertimento.
La Corte costituzionale, con specifico riferimento alla incompatibilità a testimoniare dell'indagato in procedimento connesso o collegato, ha dichiarato la manifesta inammissibilità della questione di legittimità dell'art. 197 bis c.p.p. nella parte in cui non prevede il dovere della persona nei confronti della quale sia stato pronunciato un provvedimento di archiviazione per un "reato connesso o collegato" a quello per il quale cui si procede, in tal modo ritenendo l'incompatibilità a testimoniare applicabile alla persona indagata anche là dove il relativo procedimento sia stato archiviato per non essere tale ultima pronuncia annoverata nell'elenco dei provvedimenti per i quali ex art. 197 c.p.p., lett. a) e b) la incompatibilità in parola viene meno (C. cost. n. 76 del 2003). Per l'attuale quadro normativo, la incompatibilità a testimoniare dell'indagato è radicale nella diversa ipotesi di concorso nel medesimo reato ex art. 12 c.p.p., lett. a) come previsto dall'art.197 c.p.p., lett. a), mentre l'indagato cd. "connesso" o "collegato"
(art. 12 c.p.p., lett. c e art. 371 c.p.p., comma 2, lett. c) - anche se nei suoi confronti vi è stata pronuncia di archiviazione - può essere sentito come "testimone assistito" a norma dell'art. 197 bis c.p.p., sempre che abbia reso dichiarazioni erga alios, in tal modo non avvalendosi della facoltà riconosciuta dall'art. 64 c.p.p., comma 3, lett. c. Il fondamento giuridico di tale soluzione è nel richiamato art. 197 bis c.p.p., là dove al comma 4, secondo periodo, stabilisce che l'indagato o l'imputato "connesso" o "collegato" non può essere "obbligato a deporre su fatti che concernono la propria responsabilità in ordine al reato per cui si procede o si è proceduto nei suoi confronti. In altri termini, la regola è che l'ufficio di testimone, accusato di reati connessi o collegati - giammai del medesimo reato - può essere assunto per i fatti riguardanti la responsabilità di altri anche in presenza di un provvedimento di archiviazione, sempre che non sia avvalsa della facoltà di non rispondere anche su tali fatti riconosciuta dall'art.64 c.p.p., comma 3, lett. c, cui fa espresso rinvio l'incipit dell'art. 197 c.p.p., lett. b. Pertanto, IA SS avrebbe potuto essere sentita solo a norma dell'art. 210 c.p.p., con la garanzia di avvalersi della facoltà di non rispondere.
Ciò comporta che IA SS non avrebbe potuto essere perseguita e punita per le sue false dichiarazioni, configurandosi nella sostanza - indipendentemente dalla formale situazione dell'avvio del procedimento nei confronti del solo SC - l'operatività dell'esimente di cui all'art. 384 c.p., comma 2. Come noto, il teste non deve essere coinvolto nella realizzazione del reato presupposto. Se ciò sia in concreto ipotizzabile e la persona, comunque escussa dall'autorità giudiziaria o di polizia, renda false o reticenti informazioni nel corso delle indagini si configura una situazione giuridica riconducibile all'art. 384 c.p., comma 2. Fattispecie che - a differenza dell'esimente prevista dal comma 1, stesso art. per la quale rileva una situazione assimilabile allo stato di necessità - si riferisce a chi per legge non avrebbe potuto essere assunto come testimone o persona informata dei fatti anche dall'autorità di polizia nel corso delle indagini.
In conclusione, la escussione di IA SS in qualità di teste è stata effettuata non iure, perché è avvenuta in violazione di un divieto previsto dalla disciplina processuale e, pertanto, piuttosto che di una causa di non punibilità, come osservato in dottrina, si è in presenza di un elemento che incide in negativo sulla tipicità del fatto.
Ciò comporta l'annullamento senza rinvio della sentenza impugnata, che ha confermato la sentenza di condanna pronunciata in primo grado - implicitamente annullata anch'essa - perché il fatto non costituisce reato, in quanto IA SS non è punibile ex art.384 c.p.p., comma 2.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata perché il fatto non costituisce reato.
Così deciso in Roma, il 7 ottobre 2008.
Depositato in Cancelleria il 27 novembre 2008