Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. IO LANNI - Presidente -
Dott. Ugo BERNI CANANI - Rel. Consigliere -
Dott. Vincenzo CASTIGLIONE - Consigliere -
Dott. GI D'AGOSTINO - Consigliere -
Dott. Maura LA TERZA - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
BA GI, elettivamente domiciliato in ROMA VIA BOEZIO 2, presso lo studio dell'avvocato CARLO MILANA, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato GUIDO MARIMONTI, giusta procura speciale per atto notar Aldo FIORI di CARPI del 19/4/95 rep. n.109309;

- ricorrente -

contro
TINTORIA INDUSTRIALE DI CORREGGIO S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA VIA G.G. BELLI 27, presso lo studio dell'avvocato GIAN MICHELE GENTILE, che la rappresenta e difende, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 39/95 del TRIBUNALE di REGGIO EMILIA, depositata il 19/1/95 R.G.N. 3947/93;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 15/12/97 dal Consigliere Dott. Ugo BERNI CANANI;

udito l'avvocato MILANA;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Antonio MARTONE che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso al PR di Reggio Emilia del 26/10/91 GI GA esponeva:
- che aveva lavorato alle dipendenze della s.r.l. IA ND di Correggio sino al 5/2/91;
- che, a fronte di un trattamento di fine rapporto calcolato dalla società in lire 30 milioni circa, aveva percepito poco più di lire 5.700.000;
- che, inoltre, nel computo del t.f.r. la società non aveva tenuto conto delle maggiori retribuzioni erogategli "in nero". Chiedeva, quindi, la condanna della società al pagamento delle somme ancora dovutegli per tali titoli.
Costituendosi, la società convenuta opponeva, tra l'atro, che la differenza di lire 25.000.000 sul t.f.r. era stata interamente pagata attraverso la cessione di un'autovettura di pari valore a RI ST BE, moglie del GA, su espressa richiesta di quest'ultimo.
Con sentenza del 9/7/93 il PR adito accoglieva la domanda relativamente alla somma di lire 25.000.000, respingendola per la parte concernente le retribuzioni asseritamente corrisposte in nero. La decisione, impugnata dalla IA e dal GA, veniva riformata dal Tribunale di Reggio Emilia, che con sentenza del 19/1/95 rigettava integralmente la domanda del GA sulla base delle seguenti considerazioni:
- era pacifica l'avvenuta cessione alla BE di una autovettura del valore di lire 25.000.000 senza una effettiva movimentazione di denaro, così come era pacifica la spettanza al GA della somma di lire 30.720.188 a titolo di t.f.r.;
- il trasferimento della proprietà dello autoveicolo era stato qualificato dalla IA come pagamento della parte più cospicua del t.f.r., dal GA come corrispettivo della avvenuta cessione di quote della società dalla propria moglie agli altri soci;

- le due versioni erano state confermate in giudizio rispettivamente da IO LI, socio della IA, e dalla BE;

- la testimonianza del primo offriva, nonostante il rapporto societario, maggiori garanzie di affidabilità: la BE, oltre che moglie del GA, era titolare della proprietà del bene controverso e se l'eccezione di incapacità della stessa a deporre non era stata coltivata in appello, doveva rilevarsi che non era giuridicamente concepibile che la cessione di quote di una società di capitali, nella specie effettivamente avvenuta, fosse compensata dai soci acquirenti con la cessione di un bene, quale l'autovettura in discorso, del patrimonio sociale;

- doveva quindi prestarsi credito alla deposizione dell'LI, secondo il quale: in epoca prossima alla presentazione delle dimissioni il GA gli aveva manifestato il desiderio che la IA cedesse alla di lui moglie la proprietà dell'autovettura di cui esso GA si era a lungo servito nel corso del rapporto di impiego;
l'amministratore della società aveva aderito alla richiesta convenendo con il GA che il prezzo, stabilito in lire 25.000.000 come da fattura intestata alla BE, sarebbe stato detratto dalle competenze maturate a titolo di t.f.r.; in conseguenza di detto accordo la somma di lire 25.000.000 era stata detratta dal conteggio finale delle competenze spettanti al GA a seguito della cessazione del rapporto;

- doveva di conseguenza ritenersi provata l'esistenza di un accordo novativo di carattere oggettivo e soggettivo fra la IA ed il GA, in forza del quale era stato stabilito che la società pagasse la parte più cospicua del credito per t.f.r.
facendo acquistare alla BE la proprietà dell'autovettura;
- elementi indiziari in tal senso potevano trarsi inoltre dall'avere la cessione dell'autovettura preceduto il pagamento della quota residua di t.f.r., e dalla corrispondenza tra questa e la differenza fra l'importo dell'intero t.f.r. dovuto ed il valore attribuito al veicolo;

- quanto alla domanda di adeguamento del t.f.r. alle somme asseritamente corrisposte "in nero", di tali somme il GA non aveva indicato l'entità, e la conseguente genericità della domanda rendeva inutili sia la richiesta esibizione di un libretto al portatore asseritamente utilizzato per i relativi pagamenti, sia le testimonianze richieste su tale prassi, sia una consulenza tecnica sulla contabilità della società.
Avverso la decisione del Tribunale il GA ha proposto ricorso per cassazione sorretto da cinque motivi. Resiste la IA ND di Correggio con controricorso.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo del ricorso si denunzia violazione degli artt.421 c.p.c. e 2697 cod. civ., nonché difetto e contraddittorietà di motivazione.
Premesso che la IA ND avrebbe dovuto provare la propria eccezione di estinzione del debito attraverso un atto scritto, coerentemente con la propria qualità di datrice di lavoro, si deduce:
- che il conflitto di interessi addotto dal Tribunale per svalutare la testimonianza della BE avrebbe dovuto essere rilevato anche per l'LI, proprietario con la moglie (entrambi cessionari delle quote della BE) del 40% del capitale sociale della IA;

- che il Tribunale ha esaminato le testimonianze della BE e dell'LI senza nulla motivare sull'ininfluenza degli altri testi indicati dalla convenuta e senza rilevare l'insufficienza delle presunzioni utilizzate ai fini della prova dell'accordo trilaterale dal quale sarebbe derivata l'estinzione del debito;

- che, nel ritenere inattendibile la deposizione della BE, il Tribunale non solo ha richiamato, nonostante l'applicazione del rito del lavoro, l'art. 246 c.p.c., ma ha omesso di considerare che, tenuto conto della composizione della compagine sociale, ridotta sostanzialmente a due famiglie, ben poteva essere stato concluso un accordo "contra legem" per lo scambio tra quote sociali ed autovettura della società.
Con il secondo motivo si denunzia violazione dell'art. 116 c.p.c., nonché difetto e contraddittorietà di motivazione, per non avere il Tribunale rilevato che la deposizione testimoniale resa dall'LI non aveva fornito alcuna dimostrazione dell'esistenza di un accordo novativo tra il GA e la società. Si deduce che il teste aveva confermato il capitolo articolato dalla IA nella comparsa di costituzione in primo grado, ammettendo che l'accordo concluso prevedeva che l'importo di lire 25.000.000 sarebbe stato versato dalla BE al GA per conto della società, e che conseguentemente, come osservato dal PR:
- l'eventuale insolvenza della BE nel pagamento dell'auto non attribuiva alla società il diritto di rivalersi sulla liquidazione del GA;

- per rivestire carattere liberatorio per il datore di lavoro il pagamento del t.f.r., essendo il GA e la BE in regime di separazione dei beni, avrebbe dovuto avvenire a mani del creditore;

- eventuali anomalie del rapporto di tipo societario tra la IA e la BE non potevano ripercuotersi, non essendo il GA intervenuto nei rapporti negoziali tra i due soggetti, sul rapporto di lavoro tra esso GA e la società;
- la IA, avendo formulato il citato capitolo di prova per accertare che la BE avrebbe dovuto riversare al GA l'importo del t.f.r., non poteva che agire contro la stessa BE per il mancato pagamento del prezzo dell'auto o la mancata esecuzione del mandato.
Con il terzo motivo del ricorso si denunzia violazione degli artt.1230 - 1235 cod. civ. in relazione agli artt. 1268 - 1269 cod. civ.,
dell'art. 2697 cod. civ., e degli artt. 112 e 116 c.p.c., nonché difetto e contraddittorietà di motivazione, per avere il Tribunale erroneamente e apoditticamente qualificato l'accordo tra la IA ed il GA come novazione di carattere soggettivo ed oggettivo. Si deduce:
- che la stessa IA ND aveva dichiarato ed aveva chiesto di provare, nella citata memoria di costituzione, che l'accordo prevedeva il versamento da parte della BE, e la dichiarazione non si esauriva in un semplice non contestazione della circostanza poiché l'intera impostazione difensiva della società era incompatibile con il disconoscimento della circostanza stessa;

- che, attesa tale impostazione, il Tribunale non poteva valorizzare, senza violare il principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato, altri argomenti.
Con il quarto motivo si denunzia difetto e contraddittorietà di motivazione in ordine al rigetto delle domande di accertamento, ricalcolo e quantificazione dell'ulteriore quota t.f.r. dovuta sulle retribuzioni corrisposte in nero dalla società. Si deduce:
- che, nel disattendere l'istanza di esibizione del libretto al portatore (necessaria per raggiungere, con l'integrazione conseguibile attraverso le testimonianze, ulteriori conseguenze probatorie), il Tribunale ha presupposto l'esigenza di una formulazione dei capitole di prova talmente minuziosa da anticipare l'esito delle richieste prove testimoniali;

- che l'accoglimento di detta istanza e l'ammissione dei testi sulla utilizzazione del libretto avrebbe consentito, accertato l"an debeatur", la consulenza tecnica sul quantum, non essendo richiesta dalla legge la preventiva produzione di conteggi sulle somme dovute. Con il quinto motivo si denuncia difetto e contraddittorietà di motivazione in ordine alla statuizione sulle spese del giudizio, poste a carico del GA per entrambi i gradi del giudizio nonostante il contrasto tra le due decisioni di merito. Il primo motivo del ricorso è infondato.
Premesso che con esso, nonostante il richiamo all'art. 2697 cod. civ., non viene prospettata una violazione dei criteri di ripartizione dell'onere della prova ma soltanto, sotto il profilo dell'art. 360 n.5 c.p.c., la pretesa insufficienza degli elementi di prova considerati dal giudice di appello, deve rilevarsi:
- che la motivazione fornita dal Tribunale in relazione alla valutazione della deposizione della teste BE, basata sull'invalidità dello scambio tra beni sociali ed individuali appare del tutto sufficiente;
ad essa il ricorrente si limita ad opporre, prospettando la possibilità che le parti non si siano curate di tale invalidità, un proprio diverso apprezzamento (senza peraltro notare che il richiamo al carattere familiare della compagine sociale avrebbe egualmente dovuto giustificare la mancata formalizzazione dei dedotti accordi, dallo stesso ricorrente ritenuta incompatibile con la qualità di datore di lavoro della IA);
- che nell'articolazione della sentenza impugnata l'interesse della BE alla partecipazione al giudizio è richiamato soltanto per completezza di motivazione, in contrapposizione a quello attribuibile al teste LI, senza alcun incidenza sulla valutazione della testimonianza della stessa BE, operata esclusivamente in rapporto al contenuto;

- che il ricorrente non fornisce alcuna precisazione in ordine ai testi che assume ritenuti dal Tribunale ininfluenti ed al contenuto delle relative deposizioni.
Il secondo ed il terzo motivo del ricorso, che per la loro connessione possono essere congiuntamente esaminati, sono, nei limiti delle seguenti considerazioni, fondati.
Entrambi i giudici di merito hanno individuato in un accordo la ragione della coincidenza tra la somma detratta dal t.f.r. spettante al GA ed il prezzo che la BE avrebbe dovuto versare per l'autovettura acquistata dalla società.
Il PR ha incentrato le proprie argomentazioni sul trasferimento della proprietà del veicolo senza movimentazione di denaro, ritenendolo spiegabile con un accordo, riconducibile allo schema della "delegatio solvendi" (in forza del quale la BE delegata dalla società, si sarebbe obbligata a pagare al delegatario GA la somma corrispondente al prezzo dell'autovettura), del quale ha tuttavia escluso il perfezionamento per essere il GA ad esso rimasto estraneo.
Non ha dato rilievo alle testimonianze ne' all'accordo che la società assumeva precedentemente intercorso con il GA (nel quale, restando nello schema della "delegatio solvendi", il GA avrebbe assunto la veste di delegante, la società quella di delegata, e la BE quella di delegataria) neppure per individuarvi una accettazione preventiva, da parte del GA, di un debitore (la moglie) diverso dalla società.
Ha inoltre osservato che la IA non aveva comunque provato che la delegata BE aveva adempiuto al proprio obbligo (ma ha opposto, sul punto la società che incombeva al GA, ex art. 1268, comma 2 , cod. civ., la prova di aver richiesto alla BE l'adempimento).
Il Tribunale ha, al contrario, posto l'accento sull'accordo tra la società ed il gamba, ritenendo che con esso la prima si sarebbe obbligata a pagare la quota più cospicua del t.f.r. spettante al secondo facendo acquistare alla BE la proprietà dell'autovettura. Ha attribuito ad un tale accordo carattere di novazione oggettiva e soggettiva ma se, sotto il profilo oggettivo, la prestazione originaria sarebbe stata parzialmente sostituita da una prestazione diversa (la cessione dell'auto alla BE senza versamento del prezzo), meno evidente è il profilo soggettivo: da un lato, ai sensi dell'art. 1235 cod. civ., nella novazione soggettiva la sostituzione riguarda il debitore (e richiamerebbe, quindi, nella specie, un successivo accordo con la BE);
dall'altro, una novazione soggettiva implica un mutamento nella titolarità del rapporto e non il semplice mutamento del beneficiario della prestazione.
Sembra dunque individuata dal Tribunale nell'accordo la stipulazione di una prestazione in favore di terzo sostitutiva, con l'immediato acquisto del diritto da parte della BE, dell'obbligazione precedente, una sorta di novazione soggettiva attiva condizionata alla accettazione della beneficiaria.
In ogni caso la soluzione adottata dal giudice di appello poggia, nella sentenza impugnata, sulla deposizione del teste LI, attestante secondo il Tribunale una pattuizione novativa suffragata dalle presunzioni ricavabili dagli eventi successivi ad essa conformi (corrispondenza tra detrazione applicata sul t.f.r. e prezzo della autovettura, successione cronologica tra la cessione del veicolo senza pagamento del corrispettivo e versamento della residua quota del t.f.r) e dall'impossibilità di ravvisare un titolo di trasferimento della proprietà dell'auto diverso da quello addotto dalla società.
Attesi i limiti del giudizio di legittimità, il collegio non può pronunciarsi sull'idoneità di tali elementi a provare l'intento novativo delle parti, può però controllare la motivazione fornita sul punto dal Tribunale.
Ora, le dichiarazioni dell'LI, così come riferite nella sentenza impugnata, autorizzano una gamma di interpretazioni alternative (da un semplice accordo di massima da integrare con la partecipazione della BE, all'impegno della società di cedere l'auto alla BE senza corrispettivo contro l'accettazione preventiva del GA di tale prestazione in luogo del pagamento di una quota del t.f.r., sino a quella adottata, con una diversa collocazione temporale dell'effetto estintivo dell'obbligazione originaria, dal giudice di appello) e la motivazione potrebbe ritenersi insufficiente nella individuazione degli elementi indicanti l'affermata novazione, ma il ricorrente non censura l'interpretazione delle dichiarazioni considerate dal Tribunale;

pone infatti l'accento su quelle rese dalla società nella comparsa di costituzione in primo grado, nella quale la società aveva riferito, e chiesto di provare:
- che "al momento della definizione del rapporto il signor GA GI ha richiesto che l'autovettura Renault Espace di proprietà della convenuta venisse venduta alla propria moglie signora BE RI ST al prezzo di L. 25.000.000";
- che "la S.r.l. IA ND Correggio ha aderito a tale richiesta convenendo con il ricorrente che l'importo indicato nella fattura (che si produce) sarebbe stato versato dalla signora BE RI ST al marito per conto della convenuta a pagamento di una eguale quota parte del T.F.R.";
- che "di conseguenza la convenuta, che nulla ha incassato dalla signora BE, ha versato al signor GA il solo ulteriore importo a saldo di L. 5.720.188".
Da un lato, il teste LI avrebbe dichiarato di confermarle (la resistente riferisce nel controricorso che il teste ha "interamente confermato la circostanza di cui al capitolo 2, dando atto che si era formato in questo modo un accordo, nel senso che la autovettura in questione sarebbe stata venduta alla moglie del GA al prezzo di L. 25.000.000, importo che sarebbe stato trattenuto dall'ammontare del t.f.r., provvedendo poi i due coniugi a regolare tra loro i conti"); sicché non potrebbe attribuirsi alcun rilievo alla mancata ripetizione, nella deposizione, della precisazione che l'importo di L.25.000.000 sarebbe stato versato dalla BE al marito per conto della società (considerata invece irrilevante dalla resistente quale semplice presupposto, nella rappresentazione delle parti, dell'accordo concluso).
Dall'altro, la dichiarazione contenuta nella comparsa di costituzione in primo grado dovrebbe ritenersi del tutto inidonea - in quanto "ammissione" vincolante per il giudice della necessità, ai fini dell'estinzione dell'obbligo di corrispondere il t.f.r., di un pagamento della BE al GA - a sostenere l'ipotesi dell'effetto novativo dell'accordo.
Sotto il primo profilo, il collegio ritiene che il Tribunale non poteva pervenire all'affermazione della natura novativa dell'accordo tra la società ed il GA senza una valutazione dell'eventuale restrizione del contenuto della testimonianza rispetto alla formulazione del capitolo di prova, una interpretazione della suddetta precisazione compatibile con gli effetti attribuiti all'accordo, ed una congrua motivazione dell'interpretazione stessa. Sotto il secondo profilo deve rilevarsi:
- che la novazione non forma oggetto di una eccezione in senso proprio (cfr., nello stesso capo del codice civile, art. 1242 e artt. 1230 - 1235); sicché, per il principio della acquisizione della prova, il giudice può rilevare d'ufficio il fatto corrispondente, comunque introdotto nel processo;

- che con il citato capitolo di prova l'accordo tra la società ed il GA è stato prospettato, secondo la formulazione letterale, come parte di una fattispecie estintiva, in quanto tale insufficiente a determinare l'effetto;
- che nella testimonianza dell'LI, così come interpretata dal Tribunale, l'accordo è stato prospettato come una fattispecie estintiva completa;

- che non è vietato al convenuto, per il principio di provvisorietà della contestazione, di modificare successivamente la linea difensiva adottata nella comparsa di costituzione in primo grado (nessuna decadenza è prevista dall'art. 416 per l'inosservanza del dovere di prendere posizione in maniera precisa sui fatti affermati dall'attore a fondamento della domanda);
- che il comportamento delle parti, e in particolare la circostanza che siano state prospettate successivamente tesi difensive diverse e contrastanti tra loro, può fornire al giudice argomenti di prova;

- che il potere di trarre argomenti di prova dal contegno processuale delle parti rientra nel potere discrezionale del giudice di merito.
Sembra al collegio che, considerato il recente orientamento giurisprudenziale tendente a qualificare come poteri - doveri quelli che nella formulazione letterale dell'art. 421 c.p.c. sono attribuiti come poteri (v. Cass. nn. 6995/96, 8743/95, 4432/95, 11915/91, 6175/90), il mancato esercizio del suddetto potere discrezionale debba essere motivato, con la conseguenza che, mancando nella sentenza impugnata qualsiasi riferimento alle dichiarazioni contenute nella comparsa di costituzione in primo grado, la motivazione deve ritenersi, anche per tale aspetto, carente.
Il quarto motivo è infondato.
Rilevato che nell'atto introduttivo del giudizio non era stata indicata, neppure in modo approssimativo, l'entità delle somme asseritamente percepite "in nero" dal GA, ne' erano state indicate le ragioni della relativa erogazione, il Tribunale ha osservato:
- che sarebbe stato impossibile verificare una corrispondenza tra i singoli prelievi del menzionato libretto al portatore e le somme che il ricorrente avrebbe percepito;

- che i testi non erano stati chiamati a deporre sull'entità delle somme corrisposte ma solo sull'avvenuto impiego del libretto, da parte della società, per l'erogazione al GA di compensi "fuori busta";
- che in tale situazione la richiesta consulenza d'ufficio sarebbe stata diretta alla prova anziché alla valutazione del materiale probatorio già acquisito.
Tale motivazione appare esente da vizi logici e sufficiente. Quando il diritto di cui si chiede l'adempimento ha una dimensione quantitativa la prova richiesta non può certo essere circoscritta al solo "an"; non si vede in quale modo l'eventuale accertamento, nella specie, dell'avvenuta erogazione di indeterminati importi "in nero" avrebbe potuto condurre ad una statuizione di condanna ed è quindi palese l'affidamento del ricorrente sull'esito risolutivo di una consulenza utilizzata oltre i limiti per essa previsti. Non pertinente è il quinto motivo del ricorso poiché il regolamento delle spese è determinato dall'esito finale del giudizio. Per le svolte considerazioni, annullata la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti la causa deve esser rinviata per nuovo esame ad altro giudice, designato in dispositivo, al quale è opportuno commettere anche il regolamento delle spese di questo giudizio di cassazione.

P.Q.M.

la Corte accoglie per quanto di ragione il secondo ed il terzo motivo del ricorso. Rigetta gli altri. Cassa la sentenza impugnata e rinvia la causa, anche per le spese, al Tribunale di Piacenza.