Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. STEFANO CICIRETTI - Presidente -
Dott. MICHELE DE LUCA - Consigliere -
Dott. FABRIZIO MIANI CANEVARI - Consigliere -
Dott. ANTONIO LAMORGESE - Consigliere -
Dott. PASQUALE PICONE - rel. Consigliere -
ha pronunziato la seguente

SENTENZA
sul ricorso proposto da FERROVIE DELLO STATO - Società di Trasporti e Servizi per Azioni - in persona del legale rappresentante, elettivamente domiciliata in Roma, Corso Vittorio Emanuele II n. 326, presso l'avv. Renato Scognamiglio, che la rappresenta e difende con procura speciale apposta a margine del ricorso;

- ricorrente -

contro
AR LA, elettivamente domiciliato in Roma, Viale Giulio Cesare, n. 95, presso gli avv. Francesco Palumbo e Adriano Abate, che lo rappresentano e difendono con procura speciale apposta a margine del controricorso e ricorso incidentale;

- controricorrente -

e sul ricorso proposto da AR LA, come sopra rappresentato, domiciliato e difeso;

- ricorrente incidentale -
contro
FERROVIE DELLO STATO - Società di Trasporti e Servizi per Azioni - in persona del legale rappresentante, come sopra domiciliata, rappresentata e difesa;

- controricorrente -

per l'annullamento della sentenza del Tribunale di Roma n. 27907 in data 23 dicembre 1999 (R.G. 50697/95);
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 9.7.2002 dal Consigliere Dott. Pasquale Picone;

udito l'avv. LA Scognamiglio per delega dell'avv. Renato Scognamiglio
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Renato Finocchi Ghersi che ha concluso per il rigetto del ricorso principale, assorbito il ricorso incidentale.
Svolgimento del processo
Il Tribunale di Roma ha confermato, respingendo l'appello delle Ferrovie dello Stato SpA, la sentenza del Pretore della stessa sede, di accertamento del diritto del lavoratore dipendente LA AR all'inquadramento nel profilo di capo tecnico di 5^ livello a decorrere dal 27 luglio 1990 e con passaggio di livello ai sensi dell'art. 23 del c.c.n.l., per effetto delle corrispondenti mansioni espletate per oltre tre mesi.
Le argomentazioni dell'appellante sono state giudicate infondate perché non poteva ritenersi che il AR avesse sostituito altro dipendente avente diritto alla conservazione del posto, dal momento che il dipendente "sostituito" non era "assente", ma a sua volta era stato incaricato di svolgere mansioni diverse e superiori al livello di inquadramento, ipotesi che ne' la legge ne' il contratto collettivo consentivano di equiparare a quella dell'assenza con diritto alla conservazione del posto.
La cassazione della sentenza è domandata dalle Ferrovie dello Stato SpA con un unico motivo di ricorso;
ha resistito con controricorso LA AR, proponendo ricorso incidentale condizionato per un unico motivo, al quale ha resistito con controricorso la società. La SpA Ferrovie dello stato ha altresì depositato memoria ai sensi dell'art. 378 c.p.c.. Motivi della decisione
Preliminarmente, La Corte riunisce i ricorsi proposti contro la stessa sentenza (art. 335 C.P.C.). Con l'unico motivo del ricorso principale è denunciata violazione e falsa applicazione dell'art. 2103 c.c., anche in relazione all'art. 12 disp, prel. c.c., nonché carenza e contraddittorietà della motivazione in ordine a un punto decisivo della controversia. Si afferma che il Tribunale ha erroneamente considerato utile, ai fini dell'acquisizione del diritto al superiore inquadramento, il periodo di sostituzione di altro dipendente incaricato a sua volta dell'espletamento di diverse (e superiori) mansioni, poiché si versava nell'ambito della sostituzione di dipendente avente diritto alla conservazione del posto, non trattandosi di posto vacante, e ciò sia sulla base di una lettura ragionevolmente estensiva del precetto legale, sia in base alle norme contrattuali, le quali contemplavano l'ipotesi, del tutto equivalente a quella verificatasi, della sostituzione presso l'impianto del dipendente già trasferito ma temporaneamente trattenuto per esigenze di servizio. La Corte giudica il motivo infondato.
Preliminarmente, va rilevato che la nullità comminata dall'art. 2103 ad ogni "patto contrario" impedisce a tutte le fonti negoziali, comprese quelle collettive, di disporre dei diritti attribuiti dalla norma ai lavoratori in senso peggiorativo (la deroga, entro limiti circoscritti, può ammettersi solo quando il risultato complessivo sul piano del rapporto di lavoro sia più favorevole al prestatore d'opera: cfr. Cass, sez. un. 7 agosto 1998, n. 7755). La precisazione rende manifestamente irrilevante l'esame delle disposizioni del contratto collettivo in ordine a che cosa debba intendersi per "lavoratore assente con diritto alla conservazione del posto" la cui sostituzione non attribuisce il diritto all'assegnazione definitiva alle mansioni superiori. La limitazione del diritto alla promozione automatica va precisata, quindi, unicamente sulla base della norma inderogabile. Indubbiamente, la ratio della inutilizzabilità, ai fini del conseguimento del diritto al superiore inquadramento, dei periodi di sostituzione dei dipendenti aventi diritto alla conservazione del posto, va identificata nello scopo di evitare che due lavoratori possano trovarsi ad essere titolari delle stesse mansioni. E tuttavia la formula legale, a causa della genericità dell'espressione usata, presenta indubbie difficoltà nella definizione della nozione di assenza con diritto alla conservazione del posto.
Ciò spiega perché la giurisprudenza della Corte non sia stata sempre univoca.
Un primo, più risalente, orientamento ebbe ad accogliere una lettura molto restrittiva del precetto legale, secondo la quale, ai fini dell'art. 2103 c.c. il concetto di assenza si riferisce alle ipotesi tassativamente indicate dagli art. 2120 e 2111 c.c. e da altre analoghe disposizioni di legge, che prevedono la sopravvenuta impossibilità temporanea della prestazione lavorativa con sospensione del rapporto e diritto alla conservazione del posto, tanto da escludere persino la fattispecie di assenza per fruizione di permessi sindacali. (cfr. Cass. 15 novembre 1984, n. 5798; 19 marzo 1983, n. 1964). Queste rigidità sono state successivamente e progressivamente attenuate, ammettendosi che l'assenza cui la legge si riferisce comprende ogni ipotesi, legale o convenzionale, di sospensione della fattualità del rapporto, come i permessi sindacali, la cassa integrazione guadagni, le ferie (cfr. Cass. 17 settembre 1991, n. 9677; 5 dicembre 1990, n. 11663; 13 agosto 1996, n. 7541; 8 ottobre 1997, n. 9783; 10 aprile 1999, n. 3529; 6 maggio 1999, n. 4550). E si è giunti persino ad ammettere - con una tesi nella sostanza conforme a quella sostenuta dal ricorrente - che si deve considerare non l'assenza dall'azienda ma dal posto di lavoro, sicché non ha diritto alla definitiva assegnazione delle mansioni il lavoratore che sostituisca altro lavoratore incaricato temporaneamente di compiti diversi, ancorché si abbia cura di avvertire che si deve trattare di evenienze previste dal contratto collettivo e comunque di scelte organizzative ragionevoli e giustificate, quali l'ottemperanza agli obblighi di "rotazione" tra i dipendenti, l'esigenza di espletare un concorso, l'attuazione di un programma sindacale di sviluppo della professionalità, ecc. (Cass. 1^ agosto 1986, n. 4932; 30 ottobre 1989, n. 4526; 21 novembre 1990, n. 11217). Queste limitazioni della lettura più estensiva rendono manifesta l'incompatibilità tra la nozione legale di "assenza" con diritto alla conservazione del posto e la non presenza sul posto ordinario di lavoro determinato da scelte organizzative contingenti dell'imprenditore, dove il "diritto" alla conservazione del posto medesimo sarebbe in definitiva subordinato alle ulteriori determinazioni del datore di lavoro, compromettendo la certezza che la legge vuole che contrassegni la materia.
Questo spiega perché, negli orientamenti espressi più di recente, la giurisprudenza della Corte abbia recuperato la lettura più rigorosa della norma, pur sempre depurata dalle eccessive rigidità iniziali, enunciando il principio secondo il quale, per lavoratore assente con diritto alla conservazione del posto, la cui sostituzione da parte di altro lavoratore avente una qualifica inferiore non attribuisce a quest'ultimo il diritto alla promozione ai sensi dell'art. 2103 c.c.., deve intendersi soltanto quello che non sia presente in azienda a causa di una delle ipotesi di sospensione legale o convenzionale del rapporto di lavoro, e non anche quello destinato, per scelta organizzativa del datore di lavoro, a lavorare fuori dell'azienda o in altra unità o altro reparto, o, ancora, inviato a partecipare ad un corso di formazione (Cass. 5 marzo 2002, n. 3145). L'indirizzo (prevalente) merita di essere confermato perché anche una lettura estensiva della locuzione "assenza" non consente di giungere a comprendervi l'ipotesi del lavoratore semplicemente non presente nel suo posto ordinario di lavoro.
Le rigidità derivanti da tale interpretazione escono, in realtà, notevolmente attenuate da alcuni precisazioni contenute nella stessa giurisprudenza della Corte.
In primo luogo, agli effetti dell'art. 2103 c.c., la locuzione "lavoratore assente con diritto alla conservazione del posto", la cui sostituzione, malgrado l'espletamento di mansioni superiori, non è utile ai fini della cosiddetta promozione automatica, ma solo ai fini del diritto al trattamento economico corrispondente all'attività svolta, deve essere interpretata in senso lato, come comprensiva, cioè non soltanto del lavoratore assente direttamente sostituito, ma, nell'ipotesi di sostituzione "a cascata" (cioè sostituzione dell'assente con lavoratore già in servizio e sostituzione di questo con lavoratore adibito a mansioni inferiori), anche del sostituto dell'assente (o del sostituto del sostituto dell'assente), con l'avvertenza che deve essere comprovato che la sostituzione di tale soggetto (presente in servizio) trova causa diretta ed immediata nell'assenza (effettiva) del lavoratore (con diritto alla conservazione del posto) non in servizio (Cass. 18 ottobre 1982, n. 5374; 12 ottobre 1983, n. 5945). Ed ancora, con riguardo alla diversa ipotesi in cui un lavoratore subentra ad altro nello svolgimento delle mansioni superiori di un dipendente assente con diritto alla conservazione del posto, si è ritenuto non ravvisabile un fenomeno di sostituzione mediante scorrimento (o "a catena" o "a cascata") e lo svolgimento delle mansioni superiori non è utile, ai fini dell'acquisizione della corrispondente qualifica ai sensi dell'art. 2103 cod. civ., neppure al lavoratore subentrante all'originario sostituto, con detto subentro attuandosi, in definitiva, la sostituzione del lavoratore assente, anziché del suo sostituto (Cass. 20 maggio 1992, n. 6028).. In altri termini, il limite insuperabile è che si debba pur sempre attuare la sostituzione di un lavoratore "assente" in senso proprio, mentre non può identificarsi la nozione di assenza nella misura organizzativa dell'imprenditore da cui consegue l'adibizione del titolare di un determinato posto di lavoro ad altri compiti. Poiché nella fattispecie non risulta - ne' vi sono censure sul punto in ordine agli accertamenti di fatto compiuti nei giudizi di merito - che l'incarico di svolgimento delle mansioni superiori conferito al AR fosse da collegare all'esigenza di sostituire, sia pure mediatamente, lavoratori "assenti", il ricorso principale deve essere rigettato.
Il rigetto del ricorso impedisce per sopravvenuto difetto di interesse l'esame del ricorso incidentale condizionato, il cui unico motivo censura la sentenza impugnata per non avere considerato che la fattispecie non poteva essere ritenuta di sostituzione di lavoratore assente con diritto a conservazione del posto in quanto era mancata la preventiva comunicazione scritta prevista dal contratto collettivo, esame al quale il AR non ha interesse non potendo ottenere utilità maggiori.
Le particolarità della lite e le non univoche interpretazioni della giurisprudenza della Corte inducono a compensare interamente le spese e gli onorari del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte riunisce i ricorsi;
rigetta il ricorso principale e dichiara inammissibile il ricorso incidentale;
compensa interamente le spese del giudizio.
Così deciso in Roma, il 9 luglio 2002.
Depositato in Cancelleria il 11 dicembre 2002