Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. GIUSEPPE IANNIRUBERTO - Presidente -
Dott. FERNANDO LUPI - Consigliere -
Dott. LUCIANO VIGOLO - Consigliere -
Dott. NATALE CAPITANIO - Consigliere -
Dott. ATTILIO CELENTANO - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
POSTE ITALIANE SPA, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA PLINIO 21, presso lo studio dell'avvocato LUIGI FIORILLO, che lo rappresenta e difende, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
ER IO, elettivamente domiciliato in ROMA VIA CASSIODORO 6, presso lo studio dell'avvocato GIANNA BALDONI, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato MARCO PETROCELLI, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 491/99 del Tribunale di LUCCA, depositata il 05/05/99 R.G.N. 3271/98;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 12/12/01 dal Consigliere Dott. Attilio CELENTANO;

udito l'Avvocato FIORILLO;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Pietro ABBRITTI che ha concluso per il rigetto del ricorso. Svolgimento del processo
Con sentenza pronunciata l'11 settembre 1998 il RE di Lucca, parzialmente accogliendo la domanda proposta da IL RR nei confronti delle Poste Italiane s.p.a., riconosceva il diritto del ricorrente ad essere inquadrato nella qualifica contrattuale Q1 a decorrere dal 10 luglio 1996, con le conseguenti differenze retributive.
La decisione veniva appellata dalle Poste Italiane, che deducevano: a) che il RR non aveva pienamente svolto le mansioni superiori richieste dall'art. 38 del ccnl per il passaggio di livello;
b) che non esisteva, ex art. 2103 c.c., un posto vacante, essendovi stata la nomina di un dirigente;
c) che era stata malamente individuata la data di decorrenza dell'inquadramento, essendo stato l'appellato applicato presso la succursale 2 di Lucca dall'1.2.1996;
d) che il ricorso era stata accolto nonostante una inammissibile modificazione della domanda originaria.
Il lavoratore si costituiva, resistendo ed osservando che il RE avrebbe dovuto retrodatare l'inquadramento. Con sentenza del 16 aprile/5 maggio 1999 il Tribunale di Lucca rigettava l'appello e condannava la società alle spese processuali. I giudici di secondo grado escludevano, preliminarmente, che il RR avesse inteso proporre appello incidentale, sia perché aveva concluso per il rigetto della impugnazione con la conferma della decisione del RE, sia, soprattutto, perché la memoria di costituzione dell'appellato non era stata notificata all'appellante. Osservavano poi che i testi escussi in primo grado avevano confermato che dal 15.1.1996 il RR era stato, di fatto, il direttore della succursale n. 2 di Lucca, pacificamente ritenuta "una grande unità operativa", atteso che coloro che, nel tempo, erano stati nominati dirigenti ad interim dell'ufficio in questione, non si erano occupati della gestione dello stesso ne' vi si erano mai recati.
Escludevano, poi, che la nominata dirigenza ad interim facesse difettare l'elemento dell'assenza del sostituito, osservando che l'assenza del titolare, pacificamente impegnato presso altra unità periferica, non rientra tra le cause tassativamente indicate dalla norma per impedire la definitiva promozione del sostituto. Ritenevano, infine, che non vi fosse stata modificazione non consentita della domanda, atteso che fin dal ricorso introduttivo il lavoratore aveva proposto una richiesta principale ed una subordinata, indicando i periodi lavorativi che ne costituivano il presupposto di fatto;
il RE aveva accolto la subordinata, pur spostando in senso sfavorevole al lavoratore la decorrenza del semestre previsto dall'art. 38 ccnl (trattandosi di quadri). Per la cassazione della decisione di secondo grado ricorrono, formulando due motivi di censura, illustrati con memoria, le Poste Italiane s.p.a.
IL RR resiste con controricorso.
Motivi della decisione
Con il primo motivo, denunciando violazione e falsa applicazione dell'art. 2103 c.c., la difesa della società ricorrente deduce che il posto occupato presso la succursale n. 2 di Lucca dal controricorrente non poteva essere considerato vacante, in quanto i direttori in organico (signori Rizzi e Ricci, nel periodo di cui è causa) si trovavano nella particolare posizione "ad interim" in considerazione delle complesse procedure di risistemazione del personale, il quale era passato dalle precedenti nove categorie alle quattro arre professionali previste, con decorrenza 15 febbraio 1995, dal ccnl 26 novembre 1994.
Assume che, contrariamente a quanto ritenuto dal Tribunale, l'assenza dell'incaricato ad interim rientra fra quelle che impediscono l'insorgenza del diritto del sostituto alla cd. promozione automatica.
Il motivo non è fondato.
Per lavoratore assente con diritto alla conservazione del posto, la cui sostituzione da parte di altro lavoratore avente una qualifica inferiore non attribuisce a quest'ultimo il diritto alla cosiddetta promozione automatica ex art. 2103 c.c., deve intendersi soltanto il lavoratore il quale non sia presente in azienda a causa di una delle ipotesi di sospensione legale (sciopero, adempimento di funzioni pubbliche elettive, infortunio, malattia, gravidanza, puerperio, chiamata alle armi) o convenzionale del rapporto di lavoro, e non anche il lavoratore destinato, per scelta organizzativa del datore di lavoro, a lavorare fuori dell'azienda o in altra unità o altro reparto, o, ancora, inviato a partecipare ad un corso di perfezionamento (cfr., fra le tante, Cass., 19 marzo 1983 n. 1964; 15 novembre 1984 n. 5798; 29 gennaio 1988 n. 811; 24 aprile 1991 n. 4479). Ne consegue che, quando un posto sia assegnato ad interim ad un impiegato che opera stabilmente in un altro ufficio e non si occupi, di fatto, dell'incarico interinale, il lavoratore cui siano state assegnate le mansioni superiori dell'incaricato interinale ha diritto, decorso il termine prescritto (sei mesi nel caso dei quadri), alla cd. promozione automatica.
Con il secondo motivo, denunciando contraddittoria e, comunque, omessa ed insufficiente motivazione su un punto decisivo, la difesa della società deduce, in subordine, che la sentenza è ulteriormente viziata nella parte in cui riconosce il diritto del controricorrente al superiore inquadramento dal 10 luglio 1996, a conferma della decisone del RE.
Deduce che, "come eccepito chiaramente nel corso del giudizio", l'applicazione del RR alla succursale 2 di Lucca decorre dal 1^ febbraio 1996, sicché, nel caso (contestato) di validità della tesi seguita dal Tribunale, il diritto alla promozione automatica decorrerebbe dal 1^ agosto 1996.
Assume che il lavoratore non era riuscito a fornire la prova rigorosa dell'inizio della sua attività presso la suddetta succursale, e lamenta che il Tribunale ha omesso ogni motivazione sulla relativa censura avanzata con l'atto di appello. Rileva, infine, la contraddittorietà della sentenza nella parte in cui, da una parte afferma, "in termini del tutto immotivati", che il RR avrebbe iniziato a lavorare presso la succursale 2 di Lucca dal 15 gennaio 1996 e, dall'altra, conferma integralmente la decisione di primo grado che, computando lo svolgimento delle superiori mansioni dal 10 gennaio 1996, ha fissato la decorrenza del superiore inquadramento dal 10 luglio 1996.
Il motivo è fondato solo nei limitati termini di seguito precisati.
Non è vero che il Tribunale abbia immotivatamente affermato che il RR avesse iniziato a lavorare presso la succursale 2 di Lucca dal 15 gennaio 1996. Nella sentenza impugnata si è rilevato "come i testi escussi dal RE abbiano confermato che dal 15/1/96 il RR era presente presso la succursale 2 di Lucca, pacificamente ritenuta 'una grande unità operativa"... e che ne era di fatto il direttore", atteso che i dirigenti ad interim dell'ufficio in questione avevano dichiarato che non si erano occupati della gestione della succursale, dove non si erano mai recati, mentre alcuni colleghi di lavoro del RR (OS e MI) avevano confermato che questi ne era l'effettivo titolare.
La difesa delle Poste non ha censurato tale affermazione, ne' ha riportato le deposizioni testimoniali per evidenziarne una realtà diversa da quella, in ipotesi, malamente intesa dai giudici del merito.
La affermazione che l'applicazione del RR alla succursale in questione decorresse dal 1^ febbraio 1996 non è accompagnata dalla illustrazione delle risultanze istruttorie dalle quali tale circostanza risulterebbe. Donde la inammissibilità della censura. Fondata, invece, è la censura di contraddittorietà della decisione nella parte in cui afferma che i testi avevano confermato che dal 15 gennaio 1996 il RR aveva svolto le mansioni superiori, per poi confermare la decisione di primo grado, che aveva collocato al 10 luglio 1996 la decorrenza del nuovo inquadramento, facendo, evidentemente, decorrere dal 10 gennaio 1996 il periodo ininterrotto di sei mesi di espletamento delle superiori mansioni. Si tratta di un vizio di motivazione che incide soltanto su cinque giorni della decorrenza del nuovo inquadramento, ma lo stesso, attesa la natura del giudizio di legittimità, non può essere superato con gli elementi addotti dal resistente.
Per tutto quanto esposto il primo motivo va rigettato ed il secondo motivo va accolto per quanto di ragione;
la sentenza impugnata va cassata in relazione alla censura accolta e la causa va rinviata, per nuovo esame, ad altro giudice di pari grado, che si indica nella Corte di Appello di Genova. Al giudice di rinvio si rimette anche la regolamentazione delle spese del presente giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte accoglie per quanto di ragione il secondo motivo di ricorso e rigetta il primo;
cassa la sentenza impugnata in relazione alla censura accolta e rinvia la causa, anche per le spese, alla Corte di Appello di Genova.
Così deciso in Roma, il 12 dicembre 2001.
Depositato in Cancelleria il 5 marzo 2002