Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. ESPOSITO Antonio - Presidente - del 16/04/2009
Dott. FIANDANESE Franco - Consigliere - SENTENZA
Dott. TADDEI Margherita B. - Consigliere - N. 681
Dott. RENZO Michele - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. CHINDEMI Domenico - Consigliere - N. 28642/2008
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
PROCURATORE DELLA REPUBBLICA DI NAPOLI;

avverso l'ordinanza del Tribunale di Napoli, in funzione di Tribunale del riesame, in data 24.7.2008;
Udita la relazione svolta dal Consigliere Dott. Margherita Bianca Taddei;

Udito il P.G. in persona del Dott. Giuseppe Febbraro, che ha concluso chiedendo la dichiarazione di inammissibilità del ricorso. Uditi i difensori delle società: Impregilo: Avv. Stile Alfonso M.;
Fisia Italimpianti SpA: Avv. Francesco Mucciarelli e Avv. Paolo Siniscalchi;
Fibe SpA e Fibe Campania SpA: Avv. Dolce Raffaele e Avv. Tizzoni Gianluigi che hanno concluso per l'inammissibilità del ricorso.
Letti i motivi aggiunti del P.M..
Lette le memorie dei difensori delle società.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. Il Gip del Tribunale di Napoli, con provvedimento 26/6/2007, applicava alle società Impregilo s.p.a., Fibe s.p.a, Fibe Campania s.p.a., Fisia Italimpianti s.p.a., componenti dell'Associazione Temporanea di Imprese (ATI) - che si era aggiudicata l'appalto del servizio di smaltimento dei rifiuti solidi urbani della Campania, indagate in ordine all'illecito amministrativo di cui al D.Lgs. 8 giugno 2001, n. 231, art. 24, collegato al delitto di cui agli artt.81 cpv. e 110 c.p. e art. 640 c.p., comma 1 e comma 2, n. 1 ascritto,
tra gli altri, a soggetti apicali delle medesime società e a persone sottoposte alla direzione o alla vigilanza di tali soggetti - la misura interdittiva del divieto di contrattare con la Pubblica Amministrazione, limitatamente alle attività relative allo smaltimento, trattamento e recupero energetico dei rifiuti, per il periodo di un anno (D.Lgs. n. 231 del 2001, art. 45) e disponeva ,in via cautelare, ai sensi del richiamato D.Lgs. n. 231, artt. 19 e 53, il sequestro preventivo, al fine di garantire la futura confisca per equivalente, della somma complessiva di circa 750.000.000,00 Euro, corrispondente al valore del profitto tratto dall'illecito penale consumato nell'interesse o a vantaggio degli enti collettivi. In particolare, la cautela reale andava ad incidere sulle seguenti somme:
- Euro 53.000.000,00 pari a quanto anticipato dal Commissariato per la costruzione degli impianti delle province campane diverse da quella di Napoli;

- Euro 301.641.238,98 relativi alla tariffa di smaltimento regolarmente incassata;

- Euro 141.701.456,56 di cui ai documenti rappresentativi di crediti certi, liquidi ed esigibili vantati nei confronti dei Comuni e non ancora incassati;

- Euro 99.092.457,23 relativi a spese sostenute dal Commissariato per lo smaltimento dei rifiuti e delle frazioni a valle della lavorazione degli impianti di CDR, spese che invece, per previsione contrattuale, dovevano essere a carico delle società affidatane;

- Euro 51.645.689,90 corrispondenti al mancato deposito cauzionale;

- importo percepito a titolo di aggio per l'attività di riscossione espletata per conto del Commissariato e dei Comuni;

- Euro 103.404.000,00 pari al valore delle opere realizzate nella costruzione del termovalorizzatore di Acerra sino al 31/12/2005. Chiariva il Gip che gli impegni contrattuali assunti dall'ATI, in relazione all'appalto di cui si era resa aggiudicataria, riguardavano: 1) l'edificazione di sette impianti di produzione di combustibile derivato da rifiuti (CDR) e di due termovalorizzatori per il recupero energetico dello stesso;
2) la gestione per dieci anni del servizio appaltato, consistente nella ricezione dei rifiuti solidi urbani (RSU) e nella lavorazione degli stessi presso gli impianti di CDR, onde ricavarne tre distinte frazioni, caratterizzate da un preciso standard qualitativo: a) il combustibile derivato da rifiuti, cioè la frazione secca dei rifiuti da avviare al recupero energetico attraverso la combustione nei termovalorizzatori;
b) la frazione organica stabilizzata (FOS o compost) da utilizzare in operazioni di bonifica e recupero ambientale;
c) lo scarto (sovvallo) da smaltire in discarica;
3) la garanzia, nelle more della costruzione degli impianti citati, del recupero energetico dei RSU mediante conferimento del CDR in termovalorizzatori già esistenti. Secondo la prospettazione accusatoria, la condotta posta in essere dalle persone coinvolte nella vicenda era stata caratterizzata da evidenti profili di fraudolenza sia nella fase dell'aggiudicazione dell'appalto, nella quale si era fatto ricorso ad una serie di artifici documentali per accreditare il possesso dei requisiti necessari - in realtà inesistenti - ad aggiudicarsi l'appalto, sia nella fase esecutiva dei contratti, nel corso della quale erano state rappresentate "situazioni non corrispondenti alla realtà", finalizzate ad occultare il sistematico inadempimento degli obblighi contrattuali assunti e a garantirsi, quindi, il mantenimento in vita del rapporto di appalto.
Gli inadempimenti si erano sostanziati:
a) nella mancata produzione di compost e di CDR, conformi ai convenuti indici qualitativi;

b) nel mancato recupero energetico dei RSU;

c) nel subappalto - espressamente vietato - delle attività di conferimento dei materiali prodotti a valle della lavorazione presso gli impianti di CDR e di gestione delle discariche;
d) nella mancata costruzione di alcuni degli impianti previsti nella realizzazione di quelli edificati, in maniera difforme dalle previsioni progettuali. La fraudolenta violazione di tali obblighi contrattuali aveva determinato l'illecito conseguimento da parte del gruppo d'imprese delle utilità previste dall'accordo e, quindi, di un "profitto" sostanzialmente coincidente, sotto il profilo quantitativo, con le somme oggetto del sequestro preventivo.

2. Avverso il provvedimento di sequestro Fibe S.p.A., Fibe Campania S.p.A., Fisia Italimpianti S.p.A. e Impregilo S.p.A., proposero istanze di riesame, ma il Tribunale di Napoli, Sezione 8^ penale, con ordinanza del 24.7.2007, le respinse.

3. Avverso tale provvedimento tutte le società proposero ricorso per cassazione e, fra i motivi, rappresentarono che il Tribunale del riesame non aveva dato risposta alcuna alle argomentazioni concernenti il concetto di profitto delineato dal D.Lgs. 8 giugno 2001, n. 231, art. 19: secondo i difensori quest'ultimo doveva identificarsi nell'utile netto che l'ente ricava dalla commissione del reato. In particolare, nei motivi di impugnazione tutti i ricorrenti richiamarono la sentenza della Cassazione, sez. 6 penale n. 32627 del 23 giugno 2006; altro motivo di impugnazione fu che le contestazioni riguardavano le modalità di esecuzione del contratto e non l'aggiudicazione della gara, sicché non era possibile qualificare l'attività delle società come illecita;
ed ancora che la confisca cui si riferisce il D.Lgs. n. 231 del 2001, come aveva precisato la 2^ sezione penale della Cassazione, aveva natura sanzionatoria, essendo compresa fra le "sanzioni amministrative" (Cass. Sez. 2 sent. n. 9829 del 16.2.2006) e trattandosi di sanzione sarebbe necessario dare della stessa una connotazione costituzionalmente orientata nel rispetto del principio di legalità con i corollari di determinatezza, tassatività e precisione, oltre che di proporzionalità così da evitare eccessi sanzionatori;

inoltre l'ablazione del profitto, prevista anche per l'ipotesi di assenza di colpevolezza dell'ente, (nella quale la confisca manterrebbe la natura di misura di sicurezza), imporrebbe un'interpretazione restrittiva del termine profitto, così come la previsione di confisca nell'ipotesi di "patteggiamento"; nel caso di specie, pertanto, le somme sottoposte a sequestro avrebbero dovuto essere decurtate del controvalore dei lavori e delle prestazioni eseguite;
avrebbe dovuto essere limitata alla parte in cui la tariffa eccede le spese di smaltimento ed in ogni caso non avrebbe dovuto riguardare l'IVA già versata all'erario; l'importo dei crediti certi, liquidi ed esigibili vantati nei confronti dei Comuni, (ovvero la diversa somma da determinarsi in sede di esecuzione del provvedimento), avrebbe dovuto essere decurtato dei costi sostenuti e dell'I.V.A., escluso, comunque, quanto incassato e trattenuto dal Commissariato e, comunque, decurtato delle somme relative alle spese sostenute, per lo smaltimento di R.S.U. e delle frazioni a valle della lavorazione negli impianti di CDR, dal Commissariato, ma contrattualmente a carico delle società affidatane. Inoltre, il sequestro non avrebbe dovuto riguardare le somme che identificavano i danni subiti dalla P.A. ne' quelle relative al mancato deposito cauzionale, che nulla avrebbe a che fare con la nozione di profitto;

avrebbe dovuto essere individuata la somma percepita a titolo di aggio per l'attività di riscossione svolta per conto del Commissariato e la somma relativa alle opere realizzate nella costruzione del termovalorizzatore di Acerra sino al 31.12.2005 perché attinente a costi sostenuti dagli enti per attività lecita. Il sequestro inoltre doveva colpire le singole società in misura corrispondente ai benefici da ciascuna di esse realizzati.

4. I ricorsi, assegnati alla sezione seconda penale di questa Corte, vennero rimessi, con ordinanza del 23/1/2008, alle S.U. ex art. 618 c.p.p., sul rilievo, in relazione alla doglianza principale formulata, di un potenziale contrasto interpretativo in ordine alla identificazione della nozione di profitto confiscabile, ai sensi del D.Lgs. n. 231 del 2001, art. 19, avuto riguardo all'affermazione incidentale fatta sul punto dalla sentenza 23 giugno 2006 n. 32627 della 6^ sezione penale, (richiamata, come si è già visto, nei ricorsi), che circoscriverebbe l'oggetto del provvedimento ablativo al solo utile netto ricavato.
Il Primo Presidente assegnò i ricorsi alle S.U. fissando per la loro trattazione l'udienza camerale del 27 marzo 2008.

5. Le Sezioni Unite, con sentenza n. 26654 del 2008, annullavano l'ordinanza del riesame, confermativa del sequestro preventivo, con rinvio al Tribunale di Napoli per nuovo esame.

5.1 La Corte regolatrice premetteva:
"1) non era stata contestata dai ricorrenti la sussistenza dei presupposti della responsabilità degli enti";
"2) non era stato sollecitato il sindacato di legittimità sulla sussistenza dei presupposti legittimanti il disposto sequestro preventivo, vale a dire sulla ricorrenza del fumus commissi delicti e del periculum in mora, così prestando acquiescenza sullo specifico punto";
"3) l'art. 9, comma 1, lett. c) prevede la confisca come sanzione, il cui contenuto e i cui presupposti applicativi sono precisati nell'art. 19, comma 1, che testualmente recita: Nei confronti dell'ente è sempre disposta, con la sentenza di condanna, la confisca del prezzo o del profitto del reato, salvo che per la parte che può essere restituita al danneggiato.... Il comma 2 di quest'ultima disposizione autorizza la confisca anche nella forma per equivalente, replicando lo schema normativo di disposizioni già presenti nel codice penale o in leggi penali speciali. Chiara, quindi, la configurazione della confisca come sanzione principale, obbligatoria e autonoma rispetto alle altre pure previste nel decreto in esame. La confisca del profitto di cui al D.Lgs. n. 231 del 2001, art. 19, concepita come misura afflittiva che assolve anche una funzione di deterrenza, risponde sicuramente ad esigenze di giustizia e, al contempo, di prevenzione generale e speciale, generalmente condivise.....".

5.2 Quindi le S.U. operavano una distinzione tra reato-contratto e reato in contratto e così motivavano in proposito:
"... nel caso in cui la legge qualifica come reato unicamente la stipula di un contratto a prescindere dalla sua esecuzione, è evidente che si determina una immedesimazione del reato col negozio giuridico (cd. reato contratto) e quest'ultimo risulta integralmente contaminato da illiceità, con l'effetto che il relativo profitto è conseguenza immediata e diretta della medesima ed è, pertanto, assoggettabile a confisca. Se invece il comportamento penalmente rilevante non coincide con la stipulazione del contratto in sè, ma va ad incidere unicamente sulla fase di formazione della volontà contrattuale o su quella di esecuzione del programma negoziale (cd. reato in contratto), è possibile enucleare aspetti leciti del relativo rapporto, perché assolutamente lecito e valido inter partes è il contratto (eventualmente solo annullabile ex artt. 1418 e 1439 c.c.), con la conseguenza che il corrispondente profitto tratto dall'agente ben può essere non ricollegabile direttamente alla condotta sanzionata penalmente. È il caso proprio del reato di truffa di cui si discute, che non integra un reato contratto, considerato che il legislatore penale non stigmatizza la stipulazione contrattuale, ma esclusivamente il comportamento tenuto, nel corso delle trattative o della fase esecutiva, da una parte in danno dell'altra. Trattasi, quindi, di un reato in contratto. Ciò è evidente, in particolare, come si è detto, nell'attività d'impresa impegnata nella dinamica di un rapporto contrattuale a prestazioni corrispettive, in cui può essere difficile individuare e distinguere gli investimenti leciti da quelli illeciti. V'è, quindi, l'esigenza di differenziare, sulla base di specifici e puntuali accertamenti, il vantaggio economico derivante direttamente dal reato (profitto confiscabile) e il corrispettivo incamerato per una prestazione lecita eseguita in favore della controparte, pur nell'ambito di un affare che trova la sua genesi nell'illecito (profitto non confiscabile).
S'impone, pertanto, la scelta di sottrarre alla confisca quest'ultimo corrispettivo che, essendo estraneo all'attività criminosa a monte, è distonico rispetto ad essa. In sostanza, non può sottacersi che la genesi illecita di un rapporto giuridico, che comporta obblighi sinallagmatici destinati anche a protrarsi nel tempo, non necessariamente connota di illiceità l'intera fase evolutiva del rapporto, dalla quale, invece, possono emergere spazi assolutamente leciti ed estranei all'attività criminosa nella quale sono rimasti coinvolti determinati soggetti e, per essi, l'ente collettivo di riferimento. Più concretamente, in un appalto pubblico di opere e di servizi, pur acquisito a seguito di aggiudicazione inquinata da illiceità (nella specie truffa), l'appaltatore che, nel dare esecuzione agli obblighi contrattuali comunque assunti, adempie sia pure in parte, ha diritto al relativo corrispettivo, che non può considerarsi profitto del reato, in quanto l'iniziativa lecitamente assunta interrompe qualsiasi collegamento causale con la condotta illecita. Il corrispettivo di una prestazione regolarmente eseguita dall'obbligato ed accettata dalla controparte, che ne trae comunque una concreta utilitas, non può costituire una componente del profitto da reato, perché trova titolo legittimo nella fisiologica dinamica contrattuale e non può ritenersi sine causa o sine iure. D'altra parte, non va sottaciuto che, in base alla previsione di cui al D.Lgs. n. 231 del 2001, art. 19, la confisca del profitto del reato non va disposta per quella parte che può essere restituita al danneggiato. Costui quindi ha diritto di riottenere, fatte salve le ulteriori pretese risarcitorie, ciò di cui è stato privato per effetto dell'illecito penale subito.

5.3 Sulla base di tali considerazioni, le S.U. hanno, così, enucleato il seguente principio di diritto:
....Il profitto del reato nel sequestro preventivo funzionale alla confisca, disposto - ai sensi del D.Lgs. n. 231 del 2001, artt. 19 e 53 - nei confronti dell'ente collettivo, è costituito dal vantaggio economico di diretta e immediata derivazione causale dal reato ed è concretamente determinato al netto dell'effettiva utilità eventualmente conseguita dal danneggiato, nell'ambito del rapporto sinallagmatico con l'ente.....

5.4 In particolare, i giudici del Supremo Consesso hanno indicato, poi, per come si dirà più diffusamente in seguito, quali specifiche problematicità, con riferimento al concetto di profitto come prima delineato, e alle singole voci su cui era caduta la cautela reale, derivavano da ben determinati punti del provvedimento impugnato, non adeguatamente chiariti in motivazione, e demandavano al giudice del rinvio una disamina ed una risposta chiarificatrice in ordine a ciascun punto, specificando, in particolare, che, per la voce di profitto più consistente e, precisamente, quella relativa alla tariffa di smaltimento dei rifiuti effettivamente incassata dall'Ati (Euro 301.641.238,00), il Giudice del riesame aveva ritenuto semplicisticamente confiscabile per intero tale somma. Trattavasi di argomento generico che non si faceva carico di verificare se l'Amministrazione pubblica avesse o no comunque tratto una qualche utilità, sia pure parziale, dal servizio prestato dall'ATI, che non era stato connotato costantemente di illiceità e si era protratto per lungo periodo, senza alcuna formale contestazione da parte dell'Amministrazione beneficiaria, in relazione, quanto meno, a quella parte di attività non dissimulata".

6. Il Tribunale del riesame di Napoli, in sede di giudizio di rinvio - premesso in narrativa che "per alcune delle voci di profitto sopra trascritte, il Giudice di legittimità aveva rilevato direttamente la impossibilità di ritenere che fossero profitto ed avevano individuato quali erano le voci nel cui ambito andava ricercato in concreto il profitto illecito, sostanzialmente indicando quale somma nel cui ambito effettuare le necessarie ricerche, soprattutto la tariffa di smaltimento dei rifiuti (che, nel totale, ammontava alla rilevante cifra di circa 300 milioni Euro) - ravvisava di non poter dare una risposta nei termini indicati dalle Sezioni Unite, sia perché le indagini ed il materiale probatorio raccolto erano stati orientati ad un giudizio di illecito arricchimento totale sicché non vi erano atti diretti ad accertare quanto enucleato dal giudice di legittimità, sia perché il Tribunale non disponeva del necessario potere istruttorio per acquisire autonomamente atti per formulare la complessa risposta, anche in assenza di specifiche indicazioni dell'accusa in ordine alla individuazione del profitto di truffa". Annullava il provvedimento di cautela reale disponendo il dissequestro di tutto il compendio.

7. Avverso tale provvedimento ricorre il Pubblico Ministero deducendo la violazione del D.Lgs. n. 231 del 2001, art. 34, in relazione agli artt. 125, 192 e 324 c.p.p., art. 606 c.p.p., lett. e), art. 627 c.p.p.:
Il P.M. - premesso che la Corte di legittimità aveva operato un annullamento con rinvio investendo il Tribunale del compito di esaminare il merito della vicenda alla luce dei principi di diritto fissati in sentenza e di verificare se tutte le voci del profitto sequestrato fossero o meno di derivazione illecita - lamenta "la totale violazione dell'obbligo del Tribunale di riesaminare la vicenda secondo le indicazioni e i principi di diritto ribaditi ovvero fissati dalla Suprema Corte (art. 627 c.p.p.)". "In tal senso" - continua il ricorrente - "emblematica era l'affermazione per cui la presunta assenza di indicazioni provenienti non solo dal P.M., ma anche dalla difesa (pag. 10), in ordine all'esame del compendio probatorio, impedirebbe al tribunale di formulare quel giudizio e quelle valutazioni al contrario richiestegli e individuate dalla Suprema Corte". "Trattavasi", ad avviso del P.M. ricorrente, "di una affermazione a dir poco originale", che dava luogo ad "un principio assolutamente singolare ed innovativo" in virtù del quale "il Tribunale del riesame, ove operi quale Giudice del rinvio, non possa esplicare questa sua funzione laddove non sopravvengono nuove (rispetto a quelle già fornite con la richiesta di misura) indicazioni da parte della Pubblica accusa ovvero della difesa". Quindi il P.M. - dopo aver reiteratamente affermato che la decisione del Tribunale si caratterizzava, da una parte, "per il fermo ed inspiegabile rifiuto di esaminare il compendio probatorio" e, dall'altra parte, per il "tentativo di addebitare al P.M. la mancata rielaborazione degli atti", come se "Il rinvio della Cassazione, anziché indirizzarsi al Giudice a quo (come sommessamente pare evincersi dalla lettura dell'art. 627 c.p.p.), sarebbe stato fatto addirittura al Pubblico Ministero", laddove, invero, era onere del Tribunale "differenziare sulla base di specifici e puntuali accertamenti, quello che nello svolgimento regolare del contratto, aveva rappresentato il corrispettivo della prestazione regolare... da quello che era stato il profitto ottenuto dal reato", accertamento che sarebbe dovuto passare per una disamina in concreto di tutte le informazioni in atti "- ha così individuato plurimi profili patologici di cui era affetta l'ordinanza impugnata":
"Il tribunale ha omesso di decidere il caso come richiesto dalle legge in applicazione del principio di diritto enunciato dalle Sezioni Unite.
Ha omesso di fornire alcuna motivazione.
Ha condizionato la decisione in ragione del comportamento del PM che avrebbe, da una parte, insistito nella propria tesi e, dall'altra, non avrebbe allegato alcun atto che permettesse di distinguere le prestazioni truffaldine da quelle eventualmente rese lecitamente. Non ha minimamente spiegato perché le prove in atti non gli abbiano consentito di pervenire alla decisione, introducendo contemporaneamente, e all'evidente fine di trovare un comodo espediente per non esaminare gli atti, una originale patologia della prova legata alla tipologia della investigazione svolta. Non ha affrontato il profilo della utilitas".
Chiede, pertanto, il P.M. ricorrente l'annullamento della ordinanza impugnata.
MOTIVI DELLA DECISIONE

8. Osserva preliminarmente questa Suprema Corte che, con il ricorso in questione, il P.M. si duole essenzialmente che il Tribunale del riesame non ha assolutamente ottemperato al "dictum" delle Sezioni Unite, così incorrendo sia nel vizio di omessa motivazione che in quello di violazione dell'art. 627 c.p.p.. Ne consegue che il ricorso - a differenza di quanto assumono nella memoria difensiva i difensori degli imputati, ed il Procuratore Generale di udienza - è ammissibile, a norma dell'art. 325 c.p.p., in quanto proposto per violazione di legge (cui è equivalente la mancanza assoluta di motivazione: Cass. Sez. Un. 28.1.2004, n. 5876, CED 226710).

9. Ciò stabilito, rileva questa Corte di legittimità che il ricorso del P.M. è in parte fondato e va accolto per quanto di ragione nei sensi e nei limiti indicati nella presente motivazione.

9.1. Si osserva, in proposito, che, per una corretta valutazione della vicenda portata all'esame di questo Collegio, è necessario richiamare, sia pur sinteticamente, i principi e le indicazioni contenute nella più volte citata sentenza delle Sezioni Unite. Il Supremo Collegio - dopo aver distinto il "reato contratto" dal "reato in contratto", inquadrando in questa seconda categoria il reato di truffa di cui si discute ed avvertendo che, in presenza di un siffatto tipo di reato va sottratto alla confisca il corrispettivo incamerato per una prestazione lecita eseguita in favore della controparte, e dopo aver enunciato il principio di diritto prima ricordato - ha analizzato le singole voci dell'oggetto della cautela reale precisando in relazione a ciascuna di esse quanto segue:
...La voce di profitto più consistente è quella relativa alla tariffa di smaltimento dei rifiuti effettivamente incassata dall'Ati (Euro 301.641.238,00). Il giudice del riesame ritiene semplicisticamente confiscabile per intero tale somma. Trattasi di argomento generico che non si fa carico di verificare se l'Amministrazione pubblica abbia o no comunque tratto una qualche utilità, sia pure parziale, dal servizio prestato dall'ATI, che non è stato connotato costantemente di illiceità e si è protratto per lungo periodo, senza alcuna formale contestazione da parte dell'Amministrazione beneficiarla, in relazione, quanto meno, a quella parte di attività non dissimulata. Non può rientrare, inoltre, nella voce profitto l'eventuale IVA versata sulle somme incassate...
Scarsa chiarezza si riscontra nella imposizione del vincolo d'indisponibilità sui crediti certi, liquidi ed esigibili vantati nei confronti dei Comuni e non ancora incassati per un importo di Euro 141.701.456,56. Nella parte motiva del provvedimento genetico della misura, infatti, si parla di "vincolo per equivalente", laddove nella parte dispositiva si orienta equivocamente il sequestro sui "documenti rappresentativi dei crediti" o sulla "maggiore o minore somma nell'importo da determinarsi in sede di esecuzione". Osserva sul punto la Corte che l'imputazione a profitto di semplici crediti, anche se certi, liquidi ed esigibili, non può essere condivisa, trattandosi di utilità non ancora effettivamente conseguite. Il provvedimento di confisca (e quindi quello di sequestro ad essa funzionale) dovrebbe in questo caso ricadere sui crediti stessi (confisca diretta), considerato che la confisca di questi per equivalente porrebbe il destinatario nella condizione di vedersi privato di un bene già a sua disposizione in ragione di una utilità non ancora concretamente realizzata.
Non è dato comprendere dal provvedimento impugnato e neppure da quello genetico la relazione che intercorre tra il contestato delitto di truffa e l'importo di 53.000.000,00 Euro, corrispondente a quanto anticipato dal Commissariato per la costruzione degli impianti di CDR nelle province diverse da quella di Napoli...
Analoghe considerazioni vanno fatte con riferimento alle spese sostenute (Euro 99.092.457,23) dal Commissariato, a seguito dei verificatisi inadempimenti, per lo smaltimento fuori regione dei RSU e delle frazioni a valle della lavorazione degli impianti di CDR. Quanto alla somma di Euro 51.645.689,90, corrispondente al mancato deposito cauzionale, non si riesce a cogliere il collegamento causale diretto con l'illecito e non è chiarito se, in sostituzione della cauzione, le imprese aggiudicatane abbiano o no offerto fideiussioni bancarie.
Quanto al sequestro della somma, non determinata, corrispondente all'aggio riconosciuto all'ATI per l'attività di riscossione diretta delle somme da consegnare, poi, al Commissariato e ai Comuni aventi diritto.... non si comprende se, in dipendenza delle condotte truffaldine, gli enti abbiano o no incassato l'aggio... Sembrerebbe di no ed allora, in questo caso, si porrebbe la questione della confiscabilità, nella forma per equivalente, di beni futuri... non ancora entrati a fare parte del patrimonio dell'ente al momento dell'applicazione della misura ablativa. In quest'ultima ipotesi, deve ritenersi non confiscabile un profitto solo atteso o sperato.......
Anche la somma di Euro 103.404.000,00, corrispondente al valore delle opere realizzate nella costruzione del termovalorizzatore di Acerra, non sembra potersi considerare, allo stato, profitto del reato, considerato che pacificamente la realizzazione di dette opere è stata fronteggiata con capitali delle società appaltatrici. Il giudice a quo giustifica il sequestro funzionale alla confisca di valore, perché, a seguito della risoluzione per legge dei contratti, per effetto del D.L. n. 245 del 2005, e in base a quanto previsto dal nuovo bando di gara, graverebbe sulla nuova affidataria l'onere di rimborsare al gruppo "Impregno" la citata somma. Il giudice a quo, inoltre, omette di precisare se tale rimborso abbia o no avuto seguito e non si fa carico di verificare, al fine di una più esatta determinazione del profitto del reato, l'eventuale utilitas concretamente tratta dall'Amministrazione pubblica, nella cui disponibilità, per espressa previsione del richiamato D.L. 245, è stato posto il termovalorizzatore di Acerra, per completarne la realizzazione...".

9.2. la semplice lettura della su estesa motivazione porta alla immediata individuazione del vizio che inficia, sia pure in parte, la ordinanza impugnata là dove inspiegabilmente afferma: "la Corte (di legittimità) affronta anche profili generali in ordine ai conteggi effettuati dal Giudice per determinare il quantum del profitto. In conseguenza, per alcune delle voci di profitto sopra trascritte, il Giudice di legittimità rileva direttamente la impossibilità di ritenere che siano profitto ed individua quali sono le voci nel cui ambito va ricercata in concreto in concreto il profitto illecito;

sostanzialmente viene indicata quale somma nel cui ambito effettuare le necessarie ricerche, soprattutto la tariffa di smaltimento dei rifiuti (che, nel totale, ammonta alla rilevante cifra di circa Euro 300 milioni)".
Ed è sulla base di tale presupposto (completamente inesatto) - l'avere il Giudice di legittimità rilevato direttamente la impossibilità di ritenere che alcune delle voci (e precisamente cinque di esse, più la voce relativa alla somma non determinata corrispondente all'aggio) siano profitto - che il Tribunale si è determinato ad omettere del tutto la motivazione in ordine alla sequestrabilità e confiscabilità di tali somme. Ma il presupposto è assolutamente erroneo perché in nessuna parte della motivazione le Sezioni Unite di questa Corte hanno affermato che le somme in questione "non sono profitto", ne' hanno, in tal modo, circoscritto l'ambito di individuazione del profitto illecito alla (sola) somme di Euro 301.641.238,00, così delimitando il giudizio di rinvio;
del resto, se ciò avessero affermato - e non lo hanno affermato - avrebbero di certo annullato senza rinvio l'ordinanza del Tribunale del riesame nella parte concernente il sequestro di tali somme partitamene analizzate, ne', comunque, le Sezioni Unite avrebbero richiesto al Giudice del rinvio - come hanno, invece, fatto - di "tenere conto dei rilievi di cui innanzi", (cioè quelli sopra evidenziati), rilievi che riguardavano, non solo la motivazione in ordine al sequestro della somma di Euro 301.641.238,00, ma anche, e singolarmente, le argomentazioni relative al sequestro delle altre specifiche voci in ordine a ciascuna delle quali chiedevano al Giudice del rinvio chiarimenti, spiegazioni, certezze interpretative a fronte di omissioni argomentative, di "discorsigiustificativi..." oscuri, non comprensibili, affetti da "scarsa chiarezza" rinvenibili nell'ordinanza all'epoca impugnata. - Tanto vale, innanzitutto, per le somme di Euro 53.000.000,00 e 99.092.457,25 per le quali le Sezioni Unite di questa Corte rappresentavano al Giudice del rinvio "la necessità di chiarire in maniera puntuale la situazione di fatto e, in particolare, il rapporto di immediatezza tra il reato e la voce di asserito profitto in esame, per trame le corrette conseguenze". - Tanto vale, inoltre, per la somma di Euro 141.701.456,50 in ordine alla quale si segnalava al Giudice del rinvio la equivocità e la contraddittorietà tra "la parte motiva ove si parlava di vincolo per equivalente, laddove nella parte dispositiva si orientava equivocamente il sequestro sui documenti rappresentativi di crediti o sulla maggiore o minore somma nell'importo da determinarsi in sede di esecuzione".
- Tanto vale, ancora, per la somma di Euro 51.645.689,90 (mancato deposito cauzionale) in ordine alla quale si chiedeva al Giudice del rinvio di spiegare se vi fosse "un collegamento causale diretto con l'illecito" e di "chiarire se, in sostituzione della cauzione le imprese aggiudicatane, avessero o meno offerto fideiussioni". Tanto vale, infine, sia per la somma, non determinata, corrispondente all'aggio riconosciuto all'ATI per l'attività di riscossione diretta delle somme da consegnare al commissariato e ai comuni, in ordine alla quale le Sezioni Unite chiedevano di accertare se "gli enti avessero o meno incassato l'aggio" (accertamento questo per pregiudiziale ad ogni altra valutazione), sia per la somma di Euro 103.404.000,00 in ordine alla quale le Sezioni Unite segnalavano al Giudice del rinvio che nella ordinanza allora impugnata si rivenivano omissioni argomentative. "Il Tribunale omette di precisare che tale rimborso abbia o no avuto seguito... non si fa carico di verificare", ecc..
Nessuna motivazione è stata fornita dal Tribunale in ordine alla sequestrabilità (e confiscabilità) o meno delle somme suddette, con conseguente violazione del "dictum" della Suprema Corte, per essere rimaste le osservazioni e le indicazioni delle Sezioni Unite senza risposta alcuna, risposta che doveva necessariamente essere data, e che ben poteva essere data sulla base degli atti processuali, data la natura delle osservazioni medesime e dei chiarimenti richiesti. Conseguentemente, la ordinanza impugnata va annullata con rinvio al Tribunale di Napoli per nuovo esame sul punto.
10. A diversa conclusione deve pervenirsi in ordine al sequestro della somma di Euro 301.641.238,00, che il Tribunale ha (erroneamente) ritenuto essere la sola voce oggetto di esame in sede di rinvio, e "nel cui ambito andava ricercato in concreto il profitto illecito e andavano effettuate le necessarie ricerche". 10.1 Prima di esaminare le doglianze del P.M. è necessaria una puntualizzazione: è errato ritenere che il richiamo "agli specifici e puntuali accertamenti" di cui parlano le Sezioni Unite abbia come destinatario specifico il Tribunale del riesame. La esigenza di "specifici e puntuali accertamenti" è una logica, necessaria conseguenza della distinzione operata, in via generale e in punto di diritto, dalle Sezioni Unite tra "reato contratto" e "reato in contratto", giacché, nel primo caso, il relativo profitto è conseguenza immediata e diretta della integrale illiceità ed è, pertanto, assoggettabile a confisca, mentre nel secondo caso vanno enucleati, ai fini dell'adozione di misure cautelari reali, gli aspetti leciti del relativo rapporto, sicché il conseguente corrispettivo deve essere sottratto alla confisca;
di qui, quindi, il richiamo, operato dalle Sezioni Unite, alla esigenza, allorquando si è in presenza di reato in contratto, di differenziazione, ai fini dell'applicazione di misure di sequestro finalizzato alla confisca, "delle prestazioni lecite da quelle illecite, sulla base di accertamenti che devono essere "specifici e puntuali", potendo risultare "difficile individuare e distinguere gli investimenti leciti da quelli illeciti". Trattasi, in sostanza, di una precisa indicazione di carattere generale circa il "modus procedendo in tema di "reato in contratto", nell'ambito della procedura finalizzata al sequestro preventivo funzionale alla confisca, ai sensi del D.Lgs n.231 del 2001 nei confronti dell'ente collettivo, indicazione posta,
poi, a base del principio di diritto enunciato, divenendone parte integrante.
10.2 Ciò posto, osserva questa Corte di legittimità che le censure del P.M. - formulate, di continuo, con toni (inutilmente) aspri ed accesi, (inusuali in un provvedimento giurisdizionale), talvolta irridenti (pag. 4), altre volte sicuramente eccessivi ( per non dire inaccettabili: "goffa giustificazione fornita dal Tribunale al proprio comportamento;
l'applicazione di questo principio aprirebbe scenari grotteschi") - si risolvono in doglianze infondate, se non in mere (gratuite) insinuazioni, così come quando si accusa il Tribunale di "chiara determinazione di non leggere gli atti, quindi di non decidere" e si aggiunge che l'assenza di esame e di valutazione degli atti a disposizione e, quindi, di conseguente motivazione è dovuta non ad un semplice difetto argomentativo, ma è piuttosto un segnale in equivoco di un fermo e pregiudiziale rifiuto di esaminare gli atti", e si ribadisce che il Tribunale aveva introdotto "una originale patologia della prova legata alla tipologia della investigazione svolta all'evidente fine di trovare un comodo espediente per non esaminare gli atti".
10.3 È vero, invece, proprio il contrario, in quanto il Tribunale ha dato l'unica risposta possibile allo stato degli atti. Come si è già in precedenza ricordato sul punto, le Sezioni Unite avevano cosi motivato: "...La voce di profitto più consistente è quella relativa alla tariffa di smaltimento dei rifiuti effettivamente incassata dall'Ati (Euro 301.641.238,00). Il giudice del riesame ritiene semplicisticamente confiscabile per intero tale somma. Trattasi di argomento generico che non si fa carico di verificare se l'Amministrazione pubblica abbia o no comunque tratto una qualche utilità, sia pure parziale, dal servizio prestato dall'ATI, che non è stato connotato costantemente di illiceità e si è protratto per lungo periodo, senza alcuna formale contestazione da parte dell'Amministrazione beneficiaria, in relazione, quanto meno, a quella parte di attività non dissimulata".
Orbene, il Tribunale, sul punto, ha risposto spiegando come "allo stato non fosse possibile distinguere quali dei vantaggi economici provenissero da reato e quali da regolare svolgimento del rapporto" e, pertanto, "non essendo individuato allo stato degli atti il profitto da reato, non era possibile disporre il sequestro per equivalente".
E di tale convincimento ha dato logica e adeguata spiegazione in coerenza e aderenza alla realtà processuale: "si tratta di una distinzione non operata in precedenza anche perché la originaria tesi di accusa era nel senso che tutta l'attività dell'ATI fosse truffaldina". È vero che i giudici del riesame hanno lamentato la mancanza di specifiche indicazioni da parte del P.M. in ordine alla individuazione del profitto da truffa, ma ciò è stato detto per spiegare che, allo stato degli atti, "la rielaborazione delle informazioni in atti" da parte del Tribunale non portava ad alcun risultato "essendo state le indagini svolte con riferimento alla ipotesi dell'essere tutta l'attività dell'ATI esecuzione di un programma criminale".
Non è, quindi, fondata la censura del P.M. quando ritiene che il Tribunale abbia affermato il principio "assolutamente singolare e innovativo" e, "a dir poco originale", secondo cui "Il Tribunale del riesame, ove operi quale Giudice del rinvio, non possa esplicare questa funzione laddove non sopravvengano nuove (rispetto a quelle già fornite con la richiesta di misura), indicazioni da parte della pubblica accusa, ovvero della difesa". Il Tribunale, invero, con valutazione sommaria e allo stato degli atti come previsto dalla legge - ha esaminato il materiale probatorio fino a quel momento acquisito e ne ha rilevato l'insufficienza ad individuare il nesso tra attività decettive e profitto delle società, richiesto dalle Sezioni Unite per la identificazione del profitto confiscabile, e ciò perché, attesa la originaria impostazione accusatoria (poi superata dalla decisione di questa Corte a Sezioni Unite) - mancavano "ab origine" gli elementi probatori idonei a comprovare il nesso pertinenziale tra condotta di reato e profitto delle società, a distinguere tra lecito ed illecito, per essere state le indagini svolte finalizzate nel contesto dell'originario impianto accusatorio. A ciò deve aggiungersi - come opportunamente evidenziato dal Tribunale - che il P.M., all'udienza del riesame ha espressamente confermato la propria tesi sostenendo che tutta l'esecuzione del contratto tra ATI ed ente aveva rappresentato l'esecuzione di una truffa;
si legge, infatti, nella memoria (datata 22/07/2008) depositata dal P.M.: "I paragrafi riportati consentono di dare una prima generale applicazione dei principi evidenziati dalla Corte di Cassazione. Quanto alla necessità di verificare se sussistano prestazioni lecite accanto ad altre illecite, va ribadito che il carattere unitario della prestazione dedotta in contratto, il quadro probatorio cristallizzato nell'ambito del giudicato cautelare, la sussistenza di condotte artificiose dirette a dissimulare "ab origine", nel prosieguo e sistematicamente, una gestione del ciclo dei rifiuti non solo non conforme al contratto, ma anche e più in generale in contrasto con la normativa ambientale, consentono di escludere con certezza che vi siano state prestazioni geneticamente e funzionalmente lecite, ovvero prestazioni lecite che hanno affiancato quelle illecite;
inoltre, consentono altresì di escludere che vi sia stato mai un momento in cui la prestazione unitaria illecita si sia evoluta, nell'ambito della dinamica contrattuale, in una diversa e finalmente lecita attività".
10.4 Ed allora sarà bene, con fermezza, ricordare in proposito che la strada sulla quale dovrà correttamente proseguire il presente procedimento cautelare è quella tracciata dal vincolante principio di diritto enunciato da questa suprema Corte a Sezioni Unite che non sarà superfluo ribadire: "Il profitto del reato nel sequestro preventivo funzionale alla confisca, disposto - ai sensi del D.Lgs. n. 231 del 2001, artt. 19 e 53 - nei confronti dell'ente collettivo,
è costituito dal vantaggio economico di diretta e immediata derivazione causale dal reato ed è concretamente determinato al netto dell'effettiva utilità eventualmente conseguita dal danneggiato, nell'ambito del rapporto sinallagmatico con l'ente". Ed è in tale ambito, come delineato da questa Suprema Corte, e non in altri, che deve regolarmente svolgersi il procedimento di cautela reale in questione.
10.5 Ed allora, conclusivamente - premesso che gli atti di indagine risultano essere stati posti in essere nell'ambito di una impostazione accusatoria secondo la quale si era in presenza di una attività totalmente illecita e che, conseguentemente nessun accertamento risulta finalizzato a differenziare il vantaggio economico derivante direttamente dal reato (profitto confiscabile) e il corrispettivo incamerato per una prestazione lecita eseguita in favore della controparte - è del tutto irrealistico pensare - venuto meno, ai fini del presente procedimento di cautela reale, tale originario impianto accusatorio - che un Tribunale del riesame, organo che agisce a cognizione sommaria, allo stato degli atti, privo di qualsiasi potere istruttorio, (cfr. da ultimo, Cass. sez. 2^ 13/02/2008, n. 6816, ric. Caratozzolo, ove si ribadisce che il Tribunale del riesame, se può decidere, anche in base agli atti offerti dalle parti in udienza, è privo di poteri istruttori), possa accertare - nell'ambito di una cifra "iperbolica", (300 milioni di Euro pari a circa L. 600 miliardi), nel contesto di un contratto a prestazioni corrispettive, protrattosi per anni, avente ad oggetto "una complessa e articolata attività di smaltimento" nella quale "può essere difficile individuare e distinguere gli investimenti leciti da quelli illeciti", (così testualmente le Sezioni Unite le quali, proprio in tale contesto, parlano di specifici e puntuali accertamenti necessari alla difficile differenziazione) - se "l'amministrazione pubblica abbia o meno, comunque, tratto una qualche utilità, sia pur parziale, dal servizio prestato dall'ATI che non è stato connotato costantemente di illiceità" (così sul punto specifico le S.U.). Non è francamente possibile ritenere che tutta questa complessa attività di specifici e puntuali accertamenti possa essere eseguita da un Tribunale del riesame, nella più completa assenza di un qualsivoglia atto di indagine finalizzato ad enucleare gli aspetti leciti del rapporto, a distinguere le prestazioni illecite che siano in rapporto causale con le condotte di truffa (da confiscare) con quelle provenienti dal regolare svolgimento del contratto, ovvero, ancora siano frutto di "semplici" inadempimenti.
Nessun pregio ha, a tale proposito, la ulteriore memoria del P.M., di poco più di mezza pagina, datata anch'essa 22/07/2008, così trascritta nei motivi aggiunti del 21/01/2009:
"Ove mai si volesse individuare con riferimento alla vicenda successiva all'atto di sottomissione, la effettuazione di una attività lecita, nella specie quella relativa e limitata alla produzione di frazione secca contenuta in balle e qualificata con codice cer 19.12.12., va comunque osservato quanto segue: siccome tali balle erano e sono rimaste di proprietà dell'ATI l'utilità per la p.a. può essere individuata solo nella mera lavorazione del rsu con riferimento alla creazione di frazione secca all'interno degli impianti. Al contrario la successiva fase di stoccaggio corrisponde ad un esclusivo interesse e utile della ATI affidataria. In tale contesto, ritenuto che la riduzione del 21% della tariffa era stata legata alla "ridotta" prestazione sia di fos che di materiale secco, e rilevato che di fatto, seguendo questa ipotesi, l'unica prestazione rimasta conforme al contenuto dell'atto di sottomissione sarebbe stata quella relativa alla frazione secca, appare evidente che l'utilitas della p.a. già alquanto ridotta in ragione di una diminuzione del 21% della tariffa che era collegata a ben più ampia attività, in gran parte poi violata, si riduce notevolmente e ancor di più sia in ragione del fatto che quanto promesso è stato ampiamente disatteso, con conseguente assoluta irrisorietà dell'utile collegabile alla mera lavorazione del secco, sia viene poi comunque del tutto abbattuta dalla enorme produzione di danni che lati ha prodotto con fa sua abusiva gestione che è continuata anche dopo il febbraio 2005". È facile constatare come tali poche righe non erano assolutamente idonee a fornire un qualsivoglia contributo alla individuazione nell'ambito dell'imponente importo di 300 milioni di Euro delle prestazioni lecite da quelle illecite, poiché non veniva indicato alcun preciso dato quantitativo sulla somma da scomputare dalla tariffa incassata ed, anzi, si precisava che l'utilitas della P.A. "si riduceva notevolmente e ancor di più sia in ragione del fatto che quanto promesso era stato ampiamente disatteso, con conseguente assoluta irrisorietà dell'utile collegabile alla mera lavorazione del secco, sia veniva, poi, comunque del tutto abbattuta dalla enorme produzione di danni che lati ha prodotto con fa sua abusiva gestione che era continuata anche dopo il febbraio 2005".
È di tutta evidenza che il Tribunale - come dallo stesso correttamente ritenuto - non può effettuare quella complessa ricerca tecnico-accertativa, orientata a far emergere in chiaro quanto di ingiusto arricchimento ci sia stato nel corso del tempo in cui si è devoluto il rapporto sinallagmatico, parametrato secondo un dato di sintesi (la tariffa giornaliera, appunto) che indica, di solito, in un rapporto aritmetico, una serie di elementi economicamente valutati. La ricostruzione del profitto, in un caso del genere, necessariamente richiede l'impiego di conoscenze tecniche specialistiche, di supporti materiali adeguati e di una complessità di rielaborazione di dati che sicuramente non compete al Tribunale del riesame.
10.6 Alla stregua delle considerazioni fin qui svolte, questa Suprema Corte ritiene di emettere le seguenti statuizioni:
1) in parziale accoglimento del ricorso del Procuratore della Repubblica, annulla l'ordinanza impugnata che non ha motivato, e non ha fornito risposta ai rilievi di cui alla sentenza del 27 marzo 2008 delle S.U. di questa Corte, in ordine alle seguenti somme, oggetto di sequestro per equivalente finalizzato alla confisca, delle quali ha disposto la restituzione:
- Euro 53.000.000,00 pari a quanto anticipato dal Commissariato per la costruzione degli impianti delle province campane diverse da quella di Napoli;

- Euro 141.701.456,56 di cui ai documenti rappresentativi di crediti certi, liquidi ed esigibili vantati nei confronti dei Comuni e non ancora incassati;

- Euro 99.092.457,23 relativi a spese sostenute dal Commissariato per lo smaltimento dei rifiuti e delle frazioni a valle della lavorazione degli impianti di CDR, spese che invece, per previsione contrattuale, dovevano essere a carico delle società affidatane;

- Euro 51.645.689,90 corrispondenti al mancato deposito cauzionale;

- importo percepito a titolo di aggio per l'attività di riscossione espletata per conto del Commissariato e dei Comuni;

- Euro 103.404.000,00 pari al valore delle opere realizzate nella costruzione del termovalorizzatore di Acerra sino al 31/12/2005. Conseguentemente, il Tribunale di Napoli, al quale vanno restituiti gli atti, nell'esaminare, una per una, le voci sopra indicate, provvederà a motivare - tenuto conto dei rilievi operati dalle S.U. nella su richiamata sentenza e da questo Collegio nella presente decisione - in ordine alla sequestrabilità (o no) per equivalente, ai fini di confisca, delle somme riferite alle singole voci. 2) Rigetta nel resto il ricorso del P.M. e conferma la ordinanza impugnata nella parte in cui ha motivato in ordine alla somma di Euro 301.641.238,98 relativa alla tariffa di smaltimento regolarmente incassata, anch'essa oggetto di sequestro per equivalente finalizzato alla confisca, di cui pure ha ordinato la restituzione.

P.Q.M.

LA SUPREMA CORTE DI CASSAZIONE SEZIONE SECONDA PENALE Annulla il provvedimento impugnato ad esclusione della parte relativa alla somma di Euro 301.641.238,00 e dispone trasmettersi gli atti al Tribunale di Napoli per nuovo esame.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 16 aprile 2009. Depositato in Cancelleria il 15 maggio 2009