Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. D'ANGELO BRUNO - Presidente -
Dott. DE LUCA Michele - Consigliere -
Dott. MAZZARELLA Giovanni - Consigliere -
Dott. CELENTANO Attilio - Consigliere -
Dott. ROSELLI Federico - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
IC IO, elettivamente domiciliato in ROMA, VIALE DELLE MILIZIE 22, presso lo studio dell'avvocato IGOR TURCO, rappresentato e difeso dall'avvocato ANTONIO GUAGENTI, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
EL RO, NI EL, IC ER;

- intimati -

avverso la sentenza n. 603/00 del Tribunale di AGRIGENTO, depositata il 08/06/00 345/98;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 23/10/02 dal Consigliere Dott. Federico ROSELLI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Ennio Attilio SEPE, che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con distinti ricorsi del 13 maggio 1995 al Pretore di Agrigento, Croce EL e RM BE esponevano di essere stati assunti con la qualifica di "porta pacchi", rispettivamente nel 1987 e nel 1988, da ER CO, esercente del servizio di accollatario dei trasporti postali urbani nel comune di Canicattì. Nel 1990 era subentrato di fatto nell'esercizio dell'impresa IO CO, figlio di ER, il quale aveva licenziato oralmente i ricorrenti nel giugno 1994; il licenziamento era stato confermato per lettera il 31 luglio successivo da ER, il quale aveva affermato la cessazione dell'impresa. I ricorrenti, negando quest'ultimo fatto, chiedevano dichiararsi la nullità del licenziamento, intimato dal datore di lavoro cessionario dell'impresa senza osservare la prescrizione della forma scritta, contenuta nell'art. 2, primo comma, l. 15 luglio 1966 n. 604. Essi chiedevano inoltre la condanna di IO CO alla corresponsione delle retribuzioni spettanti dal licenziamento fino all'effettiva riassunzione.
Costituitisi i convenuti, il Pretore riuniva i giudizi e accoglieva la domanda con decisione del 27 febbraio 1997, confermata, per quanto qui ancora interessa, con sentenza dell'8 giungo 2000 dal Tribunale, il quale, sulla base di un'ampia istruttoria, riteneva che l'impresa fosse stata trasferita nel 1990 dal padre ER, affetto da gravi postumi di un icuts cerebrale, al figlio IO e che tale realtà di fatto dovesse prevalere sul dato formale costituito da una procura a gestire la stessa impresa, rilasciata per atto pubblico al figlio ora detto.
Nullo era perciò, per difetto di forma, il licenziamento intimato da quest'ultimo e parimenti nullo era quello intimato successivamente dal padre, ormai privo della legittimazione. Le spettanze dei due lavoratori venivano liquidate sulla base di una consulenza tecnica da loro chiesta, mentre il Tribunale riteneva che essi avessero scritto nell'atto introduttivo cifre meramente indicative, non vincolanti per il consulente e quindi per il giudice, che bene aveva accettato le maggiori somme determinati nella perizia, senza incorrere nel vizio di ultrapetizione. Contro questa sentenza ricorre per Cassazione IO CO. Gli intimati EL e BE non si sono costituiti.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Col primo motivo il ricorrente lamenta la violazione degli artt. 5 l. 11 maggio 1990 n. 108, 2697 cod. civ. e vizi di motivazione, per difetto del tentativo obbligatorio di conciliazione, imposto dallo stesso art. 5.
Il motivo non è fondato per due ragioni.
Anzitutto l'art. 5 cit. impone nel primo comma il tentativo di conciliazione nel caso in cui la domanda in giudizio venga proposta ai sensi "dello art. 2 della presente legge", vale a dire nei casi in cui licenziamento venga impugnato sul fondamento della legge 15 luglio 1966 n. 604, richiamata dal detto art. 2, mentre nel caso di specie i lavoratori impugnanti hanno affermato una nullità di diritto comune (art. 1418 cod. civ.) (Cass. 22 marzo 1994 n. 2728, 15 novembre 1996 n. 10033, 20 novembre 2000 n. 14982). Infatti essi hanno dedotto il difetto della forma scritta richiesta dall'art. 2, primo comma l. n. 604 del 1966, che per giurisprudenza costante di questa Corte da luogo all'azione di nullità ex art. 1418 cit., non sottoposta alle prescrizioni procedimentali della stessa legge n. 604 (Cass. 18 ottobre 1982 n. 5394, 28 gennaio 1987 n. 829, 4 giugno 1999 n. 5519, 29 novembre 1996 n. 10697). Inoltre l'art. 5 cit., secondo comma, dice che l'improcedibilità della domanda per mancanza del tentativo di conciliazione è rilevabile anche di ufficio "nella prima udienza di discussione", ciò significando che, se in tale udienza sia mancato il rilievo (o, come nella specie, la mancanza del tentativo sia stata comunque negata) e non sia stato fissato il termine perentorio per la richiesta del tentativo, prevale l'azione giudiziaria che deve seguire il suo corso, in osservanza del principio di speditezza di cui agli artt. 24 e 111, secondo comma, Cost. (cfr., per la analoga previsione dell'art. 443 cod. proc. civ., Cass. 22 dicembre 1987 n. 9535, 7 gennaio 1988 n. 10, 6 febbraio 1998 n. 1312, 18 gennaio 1991 n. 427, 17 settembre 1993 n. 9565). Col secondo motivo il ricorrente deduce la violazione dell'art. 6 l. n. 604 del 1966 per avere il Tribunale ritenuto tempestiva l'impugnazione del licenziamento orale, pur effettuata oltre il termine decadenziale di sessanta giorni dalla ricezione. Il motivo non è fondato poiché la previsione dell'art. 6 cit. è di stretta interpretazione (Cass. 30 luglio 1984 n. 4565, 30 maggio 1997 n. 4809) e, come affermano le pronunce di questa Corte poc'anzi citate, il licenziamento privo della forma imposta dalla legge ab substantiam non è impugnabile con le limitazioni di cui alla legge n. 604 del 1966 ma il lavoratore interessato può agire nel termine prescrizionale per ottenere la soddisfazione dei suoi crediti (Cass. n. 5394 del 1982 ed altre citt.).
Col quarto motivo il ricorrente lamenta la violazione degli artt. 115 e 116 cod. proc. civ., data, a suo dire, dall'avere il Tribunale
trascurato la procura a gestire l'impresa, conferitagli dal padre ed idonea a provare che egli non era titolare dell'impresa, ancora appartenente al conferente la procura.
Questo motivo è fondato.
A norma dell'art. 2203, primo comma, cod. civ., è institore colui che è preposto dal titolare allo esercizio dell'impresa commerciale, mentre per il successivo art. 2204, primo comma, l'institore può compiere tutti gli atti inerenti all'esercizio dell'impresa. La procura institoria non richiede forme solenni (Cass. 9 aprile 1969 n. 1120) ne' è essenziale, per l'acquisto della qualità di institore, la sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato (Cass. 7 aprile 1987 n. 3402). Attraverso la preposizione institoria l'imprenditore non perde il potere di direzione dell'impresa, attribuitagli dall'art. 2094 cod. civ. ed anzi poteri esercitati ed obblighi assunti dall'institore si cumulano con quelli spettanti all'imprenditore.
Tra questi poteri rientra quello di licenziamento dei lavoratori subordinati.
Nella sentenza impugnata il Tribunale ha trascurato questo principio di diritto, avendo ritenuto che una procura generale conferita per atto pubblico e per motivi di salute dallo imprenditore al figlio equivalesse a trasferimento dell'impresa, con conseguente perdita dei suddetti poteri da parte dell'alienante. Esso ha quindi erroneamente ritenuto la nullità assoluta di un licenziamento intimato oralmente dal procuratore, affermando l'irrilevanza della conferma scritta, operata dall'imprenditore.
Le asserzioni del Tribunale, che parla di "trasferimento dell'impresa non formalizzato ma avvenuto di fatto" (pag. 15 della sentenza), o di "procura ... quale strumento per consentire di assumere la titolarità dell'azienda, pur continuando formalmente ad essere l'impresa intestata" al titolare originario (pag. 23), o ancora di "sostituzione del titolare" (pag. 29), indicano la confusione, operata dai giudici d'appello, fra conferimento di poteri imprenditoriali e trasferimento dell'impresa. L'errore di diritto determina la cassazione della sentenza impugnata ed il rinvio ad altro collegio di merito, che si designa nella Corte di appello di Palermo e che, uniformandosi al principio di diritto sopra enunciato, procederà ad un nuovo apprezzamento dei fatti già accertati o se necessario accerterà nuovi fatti al fine di stabilire se nel caso di specie si sia avuta una proposizione institoria, o anche il rilascio di una procura, e in caso positivo se il licenziamento potesse considerarsi legittimo. Rimangono assorbiti gli altri motivi di ricorso, concernenti ancora la titolarità dei rapporti di lavoro, le prove circa la cessione dell'impresa, asserita dal Tribunale, e la pronuncia relativa alle conseguenze risarcitorie del licenziamento.
Il giudice di rinvio provvedere anche in ordine alle spese processuali.

P.Q.M.

La Corte rigetta i primi due motivi di ricorso, accoglie il quarto motivo e dichiara assorbiti gli altri;
cassa con rinvio alla Corte d'appello di Palermo, anche per le spese.
Così deciso in Roma, il 23 ottobre 2002.
Depositato in Cancelleria il 27 febbraio 2003