Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. RIZZO Aldo - Presidente - del 02/09/2004
Dott. FRANCO Amedeo - est. Consigliere - SENTENZA
Dott. DI CASOLA Carlo - Consigliere - N. 92
Dott. PALMIERI Ettore - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. PICCIALLI Luigi - Consigliere - N. 26711/2004
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
AP SE, nato a [...] l'[...], e da ON IO, nato a [...] il [...];
avverso la sentenza emessa il 3 maggio 2004 giudice del Tribunale di S. Angelo dei Lombardi;

udita nella Pubblica udienza del 2 settembre 2004 la relazione fatta dal Consigliere Dott. Amedeo Franco;

udito il Pubblico Ministero in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. GALASSO Aurelio, che ha concluso per il rigetto dei ricorsi;

udito per il PI il difensore avv. Giovanni Iacobelli, anche in sostituzione dell'avv. Antonio Castellano, per il CC;

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Il giudice del tribunale di S. Angelo dei Lombardi, con sentenza del 3 maggio 2004, dichiarò PI SE e CC IO colpevoli del reato di cui agli artt. 1 e 2 della legge 23 ottobre 1960, n. 1369, per avere il primo, quale presidente della società
cooperativa Futura s.r.l., fornito al secondo, quale legale rappresentante della società Esi Sud s.r.l., prestazioni di manodopera rese da propri lavoratori dipendenti, soci della cooperativa, i quali prestavano la loro attività lavorativa per conto della Esi Sud, ovvero eseguivano lavori di spedizione, magazzino, verniciatura, finitura, lavorazioni metalliche sin dal 1 gennaio 2000 per un totale di 6.596 giorni di occupazione, prendendo ordini e disposizioni direttamente dai responsabili di reparto della Esi Sud ed eseguendo la turnazione e l'orario di lavoro disposto dalla Esi Sud, e li condannò alla pena di euro 23.187,00 di ammenda ciascuno.
Osservò il giudice che la fattispecie in questione non era stata depenalizzata dal d.lgs. 276/2003, ma continua a costituire reato anche alla luce della nuova normativa, ed in particolare dell'art. 18 del citato decreto legislativo;
che nel caso era individuabile una ipotesi di somministrazione di lavoro e non di appalto di servizi;

che infatti, pur avendo la cooperativa conservato un potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori, rilevava, per escludere il contratto di appalto di servizi, sia l'assenza sul luogo di lavoro di macchinari ed attrezzature della cooperativa (tanto che i lavoratori usavano gli apparecchi della Esi Sud) sia la totale mancanza del rischio di impresa, perché alla cooperativa era riconosciuto un corrispettivo per il numero di ore di prestazioni svolte, sicché essa semplicemente forniva lavoro a fronte di un corrispettivo valutato sull'entità e sulle ore del lavoro globalmente fornito, compreso quanto necessario per la formazione svolta e la fornitura a ciascun lavoratore del vestiario. Il PI propone ricorso per Cassazione deducendo:
a) nullità della sentenza impugnata per violazione degli artt. 2 cod. pen., 521 e 522 cod. proc. pen. nonché dell'art. 25 Cost.
Osserva che l'art. 85 del d.lgs. 276/2003 ha abrogato l'ipotesi di reato contestatagli. Non è poi possibile applicare la previsione dell'art. 2 cod. pen. in materia di successione di leggi nel tempo, essendovi divergenza tra le fattispecie penali punite dagli artt. 1 e 2 della legge 1369/1960 e dall'art. 18 del citato d.lgs. 276/2003. Gli elementi costitutivi delle due suddette ipotesi di reato sono notevolmente differenti, perché nell'ipotesi di cui alla legge 1369/1960 era punita la somministrazione della manodopera con conseguente utilizzazione, mentre nell'attuale disciplina è previsto come reato l'aver agito senza autorizzazione. In ogni caso la sentenza è nulla perché il PI è stato giudicato in base ad un fatto-reato completamente diverso da quello indicato in imputazione con conseguente menomazione del diritto di difesa e violazione degli artt. 521 e 522 cod. proc. pen. b) violazione dell'art. 192 cod. proc. pen.; mancanza ed illogicità della motivazione. Lamenta che il giudice del merito si è limitato ad una mera elencazione di supposizioni e sospetti senza prendere in considerazione gli elementi evidenziati dalla stessa sentenza a sostegno della tesi difensiva. Manca poi l'indicazione dei criteri adottati per la valutazione probatoria e la decisione è il risultato di considerazioni desunte da infondati e generici indizi. La sentenza impugnata è inoltre priva di adeguatezza e coerenza logica delle argomentazioni sulla valenza probatoria dei vari aspetti indiziari. Il giudice ha dato invero esclusivo rilievo ai sospetti dei verbalizzanti, senza alcuna motivazione che confermi la sussistenza del reato.
c) erronea applicazione della legge penale sul punto della quantificazione della pena, anche con riferimento alle attenuanti sicuramente concedibili.
Anche il CC propone ricorso per Cassazione deducendo inosservanza ed erronea applicazione dell'art. 129 cod. proc. pen,;
mancanza e manifesta illogicità della motivazione. Osserva che il d.lgs. 276/2003, ridefinendo l'appalto di prestazioni come "somministrazione di lavoro" ne ha completamente mutato la struttura e le finalità. L'attuale disciplina consente l'esistenza nel nostro ordinamento della fornitura professionale di manodopera mediante un contratto lecito tra un soggetto somministratore ed uno utilizzatore. Evidentemente tale somministrazione si basa su criteri tassativamente previsti, tra cui la possibilità di svolgimento solo da parte di soggetti debitamente autorizzati. Tuttavia non può ritenersi che tra la norma contestata con il capo di imputazione ed il d.lgs. 276/2003 che l'ha abrogata, vi sia una continuità tale da giustificare il fenomeno della successione della legge penale nel tempo, poiché le due norme divergono in tutto in ordine alle stesse condotte incriminatrici. La fattispecie abrogata aveva infatti come elemento costitutivo tipico l'aver somministrato manodopera ed averla utilizzata, mentre l'elemento costitutivo della nuova fattispecie è l'aver agito il somministratore senza autorizzazione. Il legislatore ha quindi optato per una totale inoffensività della condotta originariamente incriminata, con conseguente abolitio criminis. In ogni caso l'imputato andava assolto perché il fatto non costituisce reato, essendo emerso che i comportamenti dell'utilizzatore e del somministratore sono stati conformi alla normativa vigente all'epoca dei fatti. La stessa sentenza impugnata infatti da atto che la Cooperativa Futura è soggetto di notevole spessore, titolare di attrezzature e macchinar per ingenti valori, coinvolgendo notevole numero di soci lavoratori e fatturando ingenti somme con un'attività complessa e diffusa sul territorio. Anche l'ispettore del lavoro ha escluso la partecipazione dei soci- lavoratori della cooperativa al processo produttivo della Esi Sud, essendo essi impegnati in attività marginali, che erano proprio quelle per le quali era stati stipulati i contratti richiamati. È inoltre emerso che tutti i soci erano regolarmente retribuiti dalla cooperativa e da quest'ultima formati ed aggiornati, e che ad essa facevano capo per il rispetto dell'orario, il materiale antinfortunistico, l'abbigliamento, e così via. È stato provato che il potere direzionale e coordinativo era direttamente rimesso ad esponenti della cooperativa. Erroneamente il giudice di primo grado ha ritenuto il reato solo perché i soci della cooperativa utilizzavano raramente un carrello elevatore di proprietà dalla Esi Sud e perché nei contratti stipulati non sarebbe stata contemplata una differenziazione di costi tra le diverse prestazioni previste nel contratto. È però illogico attribuire rilevanza penale ad una valutazione imprenditoriale in forza della quale vengono valutate le caratteristiche delle varie prestazioni dei soci-dipendenti, e quantificato in maniera uniforme il prezzo-ora per tali prestazioni. Le prestazioni citate hanno infatti caratterizzazioni analoghe, ma quand'anche non l'avessero, la valutazione da parte dei contraenti non può essere sindacata dal giudice penale, ne' può essere motivo di condanna per fatti che non costituiscono reato.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Entrambi i ricorrenti eccepiscono l'intervenuta abrogazione della ipotesi di reato contestato per effetto dell'art. 85 del d.lgs. 276/2003 e la non applicabilità della previsione dell'art. 2 cod. pen. in materia di successione di leggi penali nel tempo poiché vi sarebbe divergenza normativa tra le fattispecie penali punite dagli artt. 1 e 2 della legge 1369/1960 e dall'art. 18 del citato d.lgs. 276/2003. L'eccezione è infondata, come del resto già stabilito da questa Sezione con la sent. n. 2583 del 2004, ud. 11 novembre 2003, imp. Marinig, e con la sent. n. 7762 del 2004, ud. 29 gennaio 2004, imp. Paginoni, m. 227.912. La prima di queste due decisione, infatti, ha messo in evidenza come il monopolio pubblico del collocamento, stabilito dalla legge 29 aprile 1949, n. 264, e ribadito dalla legge 23 ottobre 1960, n. 1369, sia stato progressivamente superato nel nostro ordinamento, dapprima con la legge 24 giugno 1977, n. 196 (che legittimò, in determinati casi, le imprese iscritte in apposito albo nazionale a mettere a disposizione di altre imprese l'opera di prestatori di lavoro temporaneo assunti dalle prime) ed in seguito dal d.lgs. 23 dicembre 1977, n. 469 (che consentì a determinate imprese di esercitare, con la autorizzazione del ministero del lavoro, l'attività di mediazione tra domanda ed offerta di lavoro). Il d.lgs. 10 settembre 2003, n. 276, ha, tra l'altro, abrogato l'art. 27 della legge 29 aprile 1949, n. 264, la legge 1369/1960 ed i primi undici articoli della legge 196/1977; ha istituito un albo ministeriale delle agenzie per il lavoro, articolato in cinque sezioni ed ha dettagliatamente disciplinato il contratto di somministrazione di lavoro, distinguendolo dall'appalto di servizi e dal distacco.
L'art. 20 del detto d.lgs. 276/2003 prevede il contratto di somministrazione di lavoro, distinguendo tra contratto a termine, ammesso per ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo, anche se riferibili all'ordinaria attività dell'utilizzatore, e contratto a tempo indeterminato, ammesso specificamente per taluni particolari servizi (servizi di consulenza e assistenza nel settore informatico;
servizi di pulizia, custodia, portineria;
servizi di trasporto di persone e di trasporto e movimentazione di macchinali e merci;
gestione di biblioteche, parchi, musei, archivi, magazzini e servizi di economato;
attività di consulenza direzionale e gestione del personale;
attività di mercato e commerciali;
gestione dei centri chiamata;
installazioni o smontaggio di impianti e macchinari, e simili).
L'art. 29 ribadisce poi i criteri distintivi tra la somministrazione di lavoro e l'appalto d'opera o di servizio di cui all'art. 1655 cod. civ., che sono identificati nella organizzazione dei mezzi necessari da parte dell'appaltatore, dall'esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell'appalto, nonché nella assunzione, da parte del medesimo appaltatore, del rischio d'impresa.
L'art. 18 sanziona poi penalmente l'esercizio non autorizzato delle attività riservate alle agenzie iscritte all'albo, nonché l'esercizio abusivo della attività di intermediazione, e quindi ogni attività non autorizzata di somministrazione di lavoro o di utilizzazione di somministrazione di lavoro da parte di soggetti non autorizzati.
Nel risolvere quindi il problema se, ai sensi dell'art. 2, secondo comma, cod. pen., i fatti puniti dalle norme abrogate non costituiscono più reato ai sensi delle norme sopravvenute, ovvero se, ai sensi del terzo comma del medesimo art. 2 cod. pen., detti fatti sono ancora punibili a norma della legge sopravvenuta, la ricordata decisione ha fatto applicazione dei principi affermati dalle Sezioni Unite in materia di continuità normativa (sent. 16 giugno 2003 n. 25887, Giordano) secondo cui ricorre una abrogazione senza abolizione del reato se i fatti costituenti reato secondo la legge anteriore siano tuttora punibili secondo la legge posteriore, mentre se alcuni fatti puniti dalla legge anteriore restano fuori dal perimetro normativo della nuova fattispecie penale ricorre una abrogazione con effetto solo parzialmente abolitivo del reato. Alla luce di tale criterio, secondo una valutazione di tipo strutturale delle fattispecie tipiche, deve ritenersi che la fattispecie di illecita mediazione nella fornitura di manodopera punita dall'art. 27 legge 264/1949 è solo parzialmente abrogata dalla fattispecie di esercizio abusivo della intermediazione di cui all'art. 18, comma primo, secondo e terzo periodo, d.lgs. 276/2003. Infatti, l'area della intermediazione abusiva era molto più ampia quando la intermediazione legittima era monopolizzata dagli uffici ministeriali di collocamento, mentre diventa molto più ristretta quando l'intermediazione tra domanda ed offerta di lavoro è attribuita anche a soggetti privati debitamente autorizzati, sicché i fatti di intermediazione commessi da soggetti privati non formalmente autorizzati, che erano puniti secondo la legge precedente, restano punibili anche con la nuova legge, con la conseguenza che si applicherà ad essi il principio della legge più favorevole di cui al terzo comma dell'art. 2 cod. pen.; mentre altri fatti di intermediazione, che sono diventati legittimi con le leggi di riforma del mercato del lavoro, restano fuori dalla nuova fattispecie incriminatrice e non possono essere più puniti se commessi sotto il vigore della vecchia disposizione abrogata. Per quanto riguarda poi i rapporti tra la fattispecie penale di cui agli artt. 1 e 2 legge 1369/1960, ora abrogata, e quella introdotta dall'art. 18, primo comma, primo periodo, e secondo comma, primo periodo, d.lgs. 276/2003, va osservato che, stante l'amplissima formulazione dei divieti previsti dai primi due commi dell'art. 1 legge 1369/1960, la fattispecie abrogata puniva (con una ammenda proporzionale al numero dei lavoratori ed alle giornate lavorative) sia il committente sia l'appaltatore che ricorressero a qualsiasi esecuzione di prestazioni lavorative mediante impiego, sotto qualsiasi forma, di manodopera assunta dall'appaltatore ma di fatto operante alle dipendenze del committente.
La fattispecie introdotta dalla nuova legge punisce (sempre con una ammenda proporzionale al numero dei lavoratori ed alle giornate lavorative) sia chiunque eserciti attività non autorizzate di somministrazione di lavoro, sia l'utilizzatore che ricorra alla somministrazione di lavoro fornita da soggetti non abilitati o comunque al di fuori dei casi previsti dalla legge (art. 4, comma 1, lett. b), in relazione all'art. 20, comma 3, lett. da a) ad h)). Tenuto conto che il legislatore ha fissato il principio non formalistico per cui in questa materia i contratti valgono per il loro contenuto effettivo e non per il nomen iuris loro assegnato, e considerando la distinzione tra somministrazione di lavoro ed appalto di servizi ribadita dall'art. 29 cit., per cui sussiste l'appalto solo nel caso in cui l'organizzazione dei mezzi produttivi, la direzione dei lavoratori e il rischio di impresa sono in capo all'appaltatore e non al committente o utilizzatore delle prestazioni, deve dedursi che ogni volta che un imprenditore utilizzi prestazioni di lavoratori forniti da altri, assumendosi però l'organizzazione dei mezzi, la direzione dei lavoratori e il rischio d'impresa, si concretizza una somministrazione di manodopera, che resta vietata e penalmente sanzionata se priva dei requisiti soggettivi ed oggettivi previsti dalla nuova legge. Ne consegue che quello che secondo la legge abrogata era considerato appalto di mere prestazioni di lavoro, perché l'appaltatore impiegava capitali, macchine e attrezzature fornite dal committente (art. 1, comma 3, legge 1369/1960), è ora qualificato come somministrazione di lavoro ed è ugualmente punito se esercitato da soggetti non abilitati o fuori dalle ipotesi previste dalla nuova legge. Si è perciò verificata una parziale abrogazione delle fattispecie penalmente rilevanti, giacché solo alcuni fatti puniti dalla legge abrogata non costituiscono più reato secondo la legge sopravvenuta (le somministrazioni di lavoro da parte di agenzie abilitate e nei casi consentiti), mentre altri fatti continuano ad essere puniti come reato (le somministrazioni di lavoro da parte dei soggetti non abilitati o fuori dei casi consentiti, che la legge abrogata puniva come appalti di mere prestazioni di lavoro). Ne consegue che il fatto tipico contestato agli attuali ricorrenti non è stato depenalizzato dal d.lgs. 276/2003. L'eccezione secondo cui vi sarebbe stata una violazione degli artt. 521 e 522 cod. proc. pen. è manifestamente infondata perché il fatto per il quale gli imputati sono stati giudicati e condannati è il medesimo fatto contestato con la imputazione e ne è solo mutata la qualificazione giuridica in quanto lo stesso è stato sussunto sotto la sopravvenuta norma incriminatrice.
Per quanto riguarda i motivi di ricorso concernenti la sussistenza degli elementi integrativi del reato, va osservato che l'art. 29 del d.lgs. 276/2003 ha meglio definito la distinzione tra appalto di servizi e somministrazione di lavoro, recependo peraltro la elaborazione giurisprudenziale in materia, formulando più chiaramente i parametri e criteri distintivi occorrenti per configurare il legittimo appalto, criteri che ora sono sostanzialmente due: a) l'organizzazione dei mezzi necessari da parte dell'appaltatore, che può anche risultare, in relazione alle esigenze dell'opera o del servizio dedotti in contratto, dall'esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell'appalto; b) la assunzione, da parte del medesimo appaltatore, del rischio d'impresa.
La ricorrenza nel caso concreto di tali requisiti costituisce apprezzamento di fatto che sfugge al sindacato di questa Corte di legittimità, se congruamente ed adeguatamente motivato. Va a questo proposito innanzitutto rilevato che non appare certamente manifestamente illogica la motivazione della sentenza impugnata laddove ha ritenuto irrilevante ai fini del decidere la circostanza cha la cooperativa Futura sia soggetto di notevole spessore, titolare di attrezzature e macchinali per ingenti valori, che coinvolge un notevole numero di soci lavoratori e che fattura ingenti somme con una attività complessa e diffusa nel territorio, dal momento che non deve nel presente processo valutarsi l'operato globale della cooperativa, ma lo specifico rapporto intercorso tra la stessa e la s.p.a. Esi Sud.
Il giudice del merito, poi, pur avendo accertato che esisteva una certa qual confusione di ruoli nella direzione del personale tra i rappresentanti della cooperativa e quelli della Esi Sud e che la cooperativa non aveva sul posto macchinali o strumentazioni, sicché per la movimentazione delle merci utilizzava i muletti della Esi Sud, normalmente utilizzati dai dipendenti di questa, ha tuttavia riconosciuto che la cooperativa aveva conservato un certo potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori (controllo delle presenze e delle attività, autorizzazioni per i permessi ed assenze, retribuzione, formazione dei soci lavoratori, fornitura di vestiario e materiale antinfortunistico). Il medesimo giudice ha però poi ritenuto che, nonostante ciò, nella specie non potesse configurarsi un appalto di servizi in quanto mancava il secondo dei requisiti necessari per l'esistenza di questo tipo di rapporto, e cioè l'assunzione, da parte dell'appaltatore, del rischio d'impresa. E ciò perché alla cooperativa era riconosciuto un corrispettivo per il numero di ore di prestazioni svolte, prefissato in una misura stabilita per ora (lire 14.000 prima e poi lire 15.000), circostanza questa che escludeva qualsiasi rischio di impresa per la cooperativa, la quale era retribuita per ogni ora di lavoro svolto nella Esi Sud, lavoro che essa stessa retribuiva ai propri dipendenti in ragione del medesimo orario, dal momento che la presenza e l'opera della cooperativa nella Esi Sud era modulata sulla base della attività produttiva della seconda. In sostanza, quindi, secondo il giudice a quo, la cooperativa non correva nessun rischio di impresa perché semplicemente forniva, retribuendolo, lavoro a fronte di un corrispettivo valutato sull'entità e sulle ore del lavoro globalmente fornito, compreso quanto necessario alla formazione svolta ed alla fornitura ai singoli lavoratori del vestiario. Confermava inoltre questa conclusione anche il fatto che qualsiasi tipo di prestazione fornita dalla cooperativa, nella ampia gamma di prestazioni che questa si era assunta, era sempre retribuita allo stesso modo, senza alcuna distinzione nonché il fatto che anche le prestazioni extracontrattuali erano determinate a consuntivo in termini di ore di lavoro applicando sempre la stessa tariffa. Del resto, anche nel contratto si finiva per ammettere che la cooperativa si limitava a fornire, sia pure in forma organizzata, personale, specificandosi infatti che i prezzi pattuiti si riferivano alla sola messa a disposizione in forma organizzata del personale mentre i corrispettivi per la messa a disposizione di mezzi ed attrezzature sarebbero stati determinati di volta in volta.
Deve perciò ritenersi che il giudice del merito sia giunto alle sue conclusioni sulla inesistenza nel caso concreto del rischio di impresa in capo all'appaltatore e quindi sulla non configurabilità di un contratto di appalto di servizi sulla base di una motivazione congrua ed adeguata, che non è perciò suscettibile di censura in questa sede. D'altra parte, questa Corte già in altre occasioni ha ritenuto che legittimamente e ragionevolmente è ravvisabile l'esistenza di un fittizio contratto di appalto, dissimulante un contratto di lavoro subordinato, e quindi una illecita intermediazione nelle prestazioni di lavoro, nella ipotesi in cui vi sia stata tra le parti la pattuizione sul prezzo della manodopera, pagata per giornate lavorative ed in una misura fissa per lavoratore (nella specie, lire 50.000 giornaliere) indipendentemente dalla quantità di prodotto lavorato ed in cui la lavorazione del prodotto avvenga in uno stabilimento e con macchinari di cui l'appaltante abbia la piena disponibilità, sicché in sostanza l'appaltatore fornisca solo manodopera senza assumere alcun rischio di impresa (Sez. 3^, 3 febbraio 1992, Pupillo, m. 189.938). È infine manifestamente infondato il terzo motivo del PI in quanto, contrariamente a quanto dedotto, il giudice del merito ha concesso le attenuanti generiche mentre la pena inflitta è stata quella stabilita dalla legge di euro 5,00 di ammenda per ogni lavoratore e per ogni giornata di lavoro.
I ricorsi devono pertanto essere rigettati con conseguente condanna dei ricorrenti in solido al pagamento delle spese processuali. È appena il caso di rilevare che alla data odierna non si è ancora verificata la prescrizione. La permanenza del reato è infatti cessata il 6 aprile 2001, sicché il termine massimo di prescrizione sarebbe scaduto il 6 aprile 2004. Senonché il corso della prescrizione è stato sospeso per un periodo complessivo di mesi sei e giorni 13 a causa di rinvii delle udienze disposti a richiesta della difesa. Ne consegue che la prescrizione maturerà solo il 19 ottobre 2004.

PER QUESTI MOTIVI

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE rigetta i ricorsi e condanna i ricorrenti in solido al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, nella sede della Corte Suprema di Cassazione, il 2 settembre 2004. Depositato in Cancelleria il 29 novembre 2004