45 1 74/15 1 7/ REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE QUINTA SEZIONE PENALE UDIENZA PUBBLICA DEL 22/05/2015 Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: SENTENZA Dott. STEFANO PALLA Presidente - N. 1851 - - Rel. Consigliere - Dott. ROSA PEZZULLO REGISTRO GENERALE N. 46397/2014 Dott. GRAZIA MICCOLI - Consigliere - Dott. ANGELO CAPUTO Consigliere - Dott. FERDINANDO LIGNOLA - Consigliere - ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: NA UR N. IL 03/02/1960 ZZ ON N. IL 26/04/1965 avverso la sentenza n. 1577/2008 CORTE APPELLO di BOLOGNA, del 11/04/2014 visti gli atti, la sentenza e il ricorso udita in PUBBLICA UDIENZA del 22/05/2015 la relazione fatta dal Consigliere Dott. ROSA PEZZULLO Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. che ha concluso per Udito, per la parte civile, l'Avv Udit i difensor Avv. : Ѣ udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale, Dott. Paola Filippi, che ha concluso per il rigetto dei ricorsi;
udito per i ricorrenti, l'avvocato Stefano Caroli, che ha illustrato i motivi di ricorso chiedendone l'accoglimento RITENUTO IN FATTO 1. Con sentenza emessa in data 11.4.2014 la Corte d'Appello di Bologna, in parziale riforma della sentenza emessa dal Tribunale di Rimini in data 24.2.2003, riduceva la pena inflitta a ON ZI e ZZ JO ad anni due di reclusione ciascuno, in relazione ai delitti di bancarotta fraudolenta per distrazione e documentale per avere il primo, in qualità di amministratore di diritto ed il secondo di amministratore di fatto della società JMC AUTO, dichiarata fallita in data 24.2.2003, distratto la somma di circa € 53.000,00 provento della vendita di alcune auto e per aver tenuto la contabilità in guisa da non rendere possibile la ricostruzione del patrimonio e del movimento degli affari.

2.Avverso tale sentenza hanno proposto ricorso gli imputati, deducendo: con il primo motivo, l' erronea applicazione della legge penale ex art. 606 - lett. b) c.p.p., per difetto dell'elemento oggettivo e soggettivo del reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale per distrazione, atteso che, nel caso di specie, non risulta essersi verificato alcun distacco ingiustificato di denaro dal patrimonio aziendale a scapito dei diritti dei creditori, come risulta dalla relazione redatta dallo stesso curatore fallimentare, su apposito invito del P.M., nella quale si dà atto che la società JMC Auto s.r.l. non ha posto in essere alcuna diminuzione fittizia o effettiva di patrimonio, non sono stati assolutamente effettuati pagamenti preferenziali o simulatori di titoli di prelazione a vantaggio di qualche creditore, sicchè non si è registrata una diminuzione dell'attivo societario, né fittizia, né tantomeno reale e non si è neppure concretizzato il pericolo attuale di lesione dei diritti patrimoniali dei creditori, le cui ragioni, peraltro, hanno trovato pieno soddisfacimento nonostante l'intervenuto fallimento della società JMC Auto s.r.l.; anche sotto il profilo soggettivo il delitto di specie non è integrato, non ravvisandosi in capo ai prevenuti alcuna volontà distrattiva del denaro conseguito con la vendita delle auto, e nemmeno la rappresentazione del pericolo di lesione dell'interesse patrimoniale dei creditori;
al contrario, gli imputati medesimi si sono impegnati, con tutte le loro forze, al fine di soddisfare interamente le richieste della massa dei creditori, come emerge dal decreto di chiusura del Fallimento, emesso dal Tribunale di Rimini, il 07/08/2007, ai sensi dell'art.118, n.2 R.D. 267/42, attestante la compiuta ripartizione finale dell'attivo, con pagamento integrale dei creditori ammessi, nonché con ripartizione della somma di € 2.216,66, quale residuo attivo del fallimento in favore di JMC Auto s.r.l.; 1 -con il secondo motivo, l'erronea applicazione della legge penale ex art. 606, primo comma, lett. b) c.p.p., per difetto dell'elemento oggettivo e soggettivo del reato di bancarotta fraudolenta documentale (art. 216/1 comma, n. 2 1.f. e 223 I.f.), con derubricazione in bancarotta documentale semplice (art. 217/2 l.f. e 224 l.f.), non avendo il curatore fallimentare evidenziato la difficoltà di ricostruzione della contabilità aziendale, o sottrazione, distrazione o falsificazione di scritture contabili, essendo state le scritture contabili obbligatorie consegnate al curatore medesimo;
nel caso di specie, inoltre, non è dimostrato che gli : imputati abbiano tenuto una contabilità confusa e caotica, con la consapevolezza che ciò avrebbe reso impossibile la ricostruzione delle vicende patrimoniali della società e per potere affermare la responsabilità penale degli imputati, quanto al reato contestato, l'accusa avrebbe dovuto fornire la prova che i prevenuti avessero volontariamente omesso di tenere le scritture contabili, al fine di impedire la ricostruzione dei movimenti contabili e di ostacolare gli organi del fallimento nello svolgimento della propria attività, come rilevato dallo stesso curatore, sicchè la condotta degli imputati potrebbe sussumersi entro i margini della fattispecie meno grave sanzionata all'art. 217 comma 2 l.f. e 224 l.f. (bancarotta semplice documentale); -con il terzo motivo, la manifesta illogicità della motivazione ex art.606, primo comma, lett. e) c.p.p., nella parte in cui è stata riconosciuta la qualifica di amministratore di fatto in capo a ZZ JO, atteso che il percorso motivazionale seguito dalla Corte territoriale sul punto risulta suffragato da elementi indiziari assolutamente incompleti e parziali, pervenendo alla conclusione erronea che il prevenuto fosse stabilmente inserito nell'organigramma aziendale;
amministratore di fatto non può essere, infatti, colui che si ingerisca genericamente o una tantum, nell'attività sociale, ma solo chi eserciti in concreto e con un minimo di continuità le funzioni proprie degli amministratori o una di esse, coordinata con le altre;
il ZZ era un semplice addetto alle vendite, alle dipendenze della società amministrata dal ON e, se è dimostrato che egli svolgeva attività di vendita delle autovetture, interagendo direttamente con i clienti, non è parimenti dimostrato che egli intrattenesse rapporti materiali e negoziali;
-con il quarto motivo, l'erronea applicazione di legge penale ex art.606, primo comma, lett. b) c.p.p., per l'eccessività del trattamento sanzionatorio e per la mancata concessione dell'attenuante ad effetto speciale del danno di speciale tenuità, ex art. 219 ult. comma I.f.; in particolare, andava concessa l'attenuante in questione, non solo perché la massa dei creditori non ha subito alcun danno patrimoniale, stante l'avvenuta chiusura del fallimento, per sopravvenuta mancanza del passivo e l'integrale soddisfacimento dei diritti di 2 credito di ciascuno, ma anche perchè le presunte irregolarità nella gestione della contabilità aziendale, ascritte ai prevenuti, non hanno arrecato alcun danno alla massa dei creditori. CONSIDERATO IN DIRITTO Il ricorso non merita accoglimento.

1.Il primo motivo di ricorso è infondato, ai limiti dell'inammissibilità, atteso che gli imputati omettono in sostanza di confrontarsi con le precise argomentazioni contenute nella sentenza impugnata, illustrative degli elementi oggettivo e soggettivo a loro carico per i delitti di bancarotta in contestazione. In particolare, i giudici di merito- dopo aver messo in risalto l'inattendibilità complessiva della contabilità aziendale, siccome esponente fatti non rispondenti al vero, specificamente enunciati nella sentenza impugnata ed aver evidenziato come l'amministratore unico aveva redatto e depositato il solo bilancio relativo all'anno 2001- hanno evidenziato come data l'inattendibilità complessiva della contabilità aziendale, una volta ricostruito "a posteriori" il magazzino al 31 dicembre 2001 attraverso le fatture di acquisto, le fatture di vendita e soprattutto il registro di carico e scarico per autosaloni, proprio dal controllo di quest'ultimo emergeva che la società fallita aveva venduto (con fattura o senza) nel corso degli anni diversi automezzi di cui in contabilità non era stato registrato in alcun modo l'acquisto. Tale circostanza veniva definitivamente confermata dagli specifici accertamenti compiuti dalla Guardia di Finanza che evidenziavano la distrazione della somma complessiva di circa euro 55.329,00, derivante dalla vendita occulta di sei autovetture, oggetto della contestata bancarotta fraudolenta distrattiva contestata al capo A della rubrica.

1.1.A fronte di tali elementi, non colgono nel segno le deduzioni degli imputati che pretendono di far discendere l'insussistenza dell'elemento oggettivo e soggettivo dei reati di bancarotta in contestazione dal fatto che, successivamente al fallimento, essi si sarebbero attivati per ripianare i debiti, ottenendo al chiusura del fallimento. Sul punto, è sufficiente richiamare i principi, più volte affermati da questa Corte, secondo cui la chiusura del fallimento per sopravvenuta mancanza del passivo per essere stati pagati i debiti, non esclude la legittimità e l'efficacia della sentenza dichiarativa di fallimento e non fa venir meno obiettivamente il reato di bancarotta documentale fraudolenta, sul quale incide solo la revoca del fallimento, pronunciabile ex art. 19 L. Fall., (a seguito di opposizione) nel caso di insussistenza dello stato di insolvenza al momento della dichiarazione di : fallimento (Sez. 5, 05 novembre 1986, n. 1336, Scuderi, Cass. pen. 1987, 1646). Infatti, il pagamento dei debiti della società fallita è un post factum rispetto alla dichiarazione di fallimento (Sez. 5, n. 21872 del 25/03/2010). 3 2. Il secondo motivo di ricorso, del pari, si presenta infondato ai limiti : dell'inammissibilità. Anche in questo caso i ricorrenti non si confrontano con le precise argomentazioni contenute nella sentenza impugnata che hanno messo in risalto come la contabilità della società fallita era tenuta in modo da non consentire la ricostruzione del patrimonio e del movimento degli affari, atteso che era stato depositato solo il bilancio 2001, non era stata riportata in contabilità la vendita di una serie di autovetture, al fine di impedire che le somme di denaro ricavate fossero utilizzate per il soddisfacimento dei diritti della massa di creditori o comunque registrato l'acquisto di esse nelle scritture contabili ovvero erano stati riportati dati non veritieri, tra cui quello dei costi di impianto, ovvero il compenso all'amministratore. Tali elementi, complessivamente valutati, hanno indotto i giudici di merito a ritenere, senza illogicità, che si configurasse nella fattispecie in esame il delitto di bancarotta fraudolenta documentale e non di bancarotta semplice.

2.1. Sul punto va innanzitutto richiamato il consolidato orientamento di questa Corte, secondo cui per la bancarotta fraudolenta documentale prevista dall'art. 216, comma primo, n. 2, 1. fall., l'elemento psicologico deve essere individuato nel dolo generico, costituito dalla coscienza e volontà della irregolare tenuta delle scritture, con la consapevolezza che ciò renda impossibile la ricostruzione delle vicende del patrimonio dell'imprenditore (Sez. 5, n. 48523 del 06/10/2011). In ogni caso, il reato sussiste di bancarotta fraudolenta documentale, non solo quando la ricostruzione del patrimonio si renda impossibile per il modo in cui le scritture contabili sono state tenute, ma anche quando gli accertamenti, da parte degli organi fallimentari, siano stati ostacolati da difficoltà superabili solo con particolare diligenza (Sez. 5, n. 21588 del 19/04/2010). Orbene la parziale e non veritiera tenuta della contabilità indica la correttezza del ragionamento dei giudici di merito circa la volontà degli imputati di tenere la contabilità in modo da non rendere possibile la ricostruzione delle vicende del patrimonio della società. La differenza tra la bancarotta fraudolenta documentale prevista dall'art. 216 comma primo n. 2, L. fall. e quella semplice prevista dall'art. 217, comma secondo, stessa legge consiste nell'elemento psicologico che, nel primo caso, viene individuato nel dolo generico, costituito dalla coscienza e volontà della irregolare tenuta delle scritture con la consapevolezza che ciò renda impossibile la ricostruzione delle vicende del patrimonio dell'imprenditore e, nel secondo caso, dal dolo o indifferentemente dalla colpa, che sono ravvisabili quando l'agente ometta, rispettivamente, con coscienza e volontà o per semplice negligenza, di tenere le scritture. (Sez. 5, n. 6769 del 18/10/2005). Я non ha2.2. Per quanto concerne il profilo soggettivo la Corte territoriale mancato di evidenziare correttamente che nel delitto di bancarotta fraudolenta per distrazione è richiesto il dolo generico per la cui sussistenza, non è necessario che l'agente abbia consapevolezza dello stato di insolvenza dell'impresa, nè che abbia agito allo scopo di recare pregiudizio ai creditori (Sez. 5, n. 21846 del 13/02/2014).

3. Infondato si presenta, altresì, il terzo motivo di ricorso con il quale specificamente il ZZ si duole della riconosciuta qualità di amministratore di fatto limitandosi egli a svolgere il ruolo di venditore di auto. Giova innanzitutto richiamare i principi più volte espressi da questa corte secondo cui la posizione dell'amministratore di fatto, destinatario delle incriminatrici norme della bancarotta fraudolenta, va determinata con riferimento alle disposizioni civilistiche che, regolando l'attribuzione della qualifica di imprenditore e di amministratore di diritto, costituiscono la parte precettiva di norme che sono sanzionate dalla legge penale. La disciplina sostanziale si traduce, in via processuale, nell'accertamento di elementi sintomatici di gestione o cogestione della società, risultanti dall'organico inserimento del soggetto, quale "intraneus" che svolge funzioni gerarchiche e direttive, in qualsiasi momento dell""iter" di organizzazione, produzione e commercializzazione dei beni e servizi - rapporti di lavoro con i dipendenti, rapporti materiali e negoziali con i finanziatori, fornitori e clienti in qualsiasi branca aziendale, produttiva, amministrativa, contrattuale, disciplinare(Sez. 1, n. 18464 del 12/05/2006;Sez. 5, n. 36630 del 05/06/2003).

3.1. I giudici di merito hanno fatto corretta applicazione dei suddetti principi, rilevando come l'attività del ZZ non era rivolta alla mera vendita delle auto, ma il fatto che lo stesso svolgeva le trattative con i clienti, incassava direttamente il prezzo delle vendite, si presentava come titolare della società e curava i rapporti con i clienti dimostrava con evidenza l'attività di gestione dallo stesso di fatto svolta.

4. Del tutto generico si presenta, poi, il quarto motivo di ricorso in merito alla eccessività della pena ed alla mancata concessione dell'attenuante di cui all'art. 219/3 L.Fall. Ed invero, i ricorrenti omettono di confrontarsi con le valutazioni svolte dalla Corte territoriale che ha messo in risalto gli elementi ostativi alla concessione dell'invocata attenuante, rinvenibili nelle lacune della contabilità sociale, che non hanno permesso di ricostruire la consistenza del patrimonio della fallita e di esercitare l'azione revocatoria, nonché nell'entità del passivo ammesso pari ad euro 99.453,84, elementi questi che danno conto dell'esistenza e della rilevanza dell'originario danno.

4.1.Tale valutazione, invero, tiene conto di quanto evidenziato da questa Corte, secondo cui la circostanza attenuante del danno di speciale tenuità, 5 prevista dall'art. 219, comma terzo, I. fall., è configurabile quando danno arrecato ai creditori è particolarmente tenue o manchi del tutto e la valutazione rimessa al giudice non può prescindere dal considerare le dimensioni dell'impresa, il movimento degli affari e l'ammontare dell'attivo e del passivo. (Sez. 5 n. 17351 del 02/03/2015). I ricorsi, pertanto, vanno respinti e ciascun ricorrente va condannato al pagamento delle spese processuali.

p.q.m.

rigetta i ricorsi e condanna ciascun ricorrente al pagamento delle spese processuali. Così deciso il 22.5.2015 Il Presidente Sdifus tame Il Consigliere estensore More Rezaullo Stefano Palla Pezzullo DEPORTATA IN CANCELLERIA addi 11 NOV 2015 IL FUNZIONARIO GIUDIZIARIO Carmels Lanzuise 6