Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. ANTONIO IANNOTTA - Presidente -
Dott. VINCENZO CALFAPIETRA - Consigliere -
Dott. OLINDO SCHETTINO - Consigliere -
Dott. CARLO CIOFFI - Consigliere -
Dott. SERGIO DEL CORE - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
AP NO, elettivamente domiciliato in ROMA VIA Q. SELLA 41, presso lo studio dell'avvocato AMBRUOSI P., difeso dagli avvocati MAULUCCI DIEGO, DE METRIO ENRICO, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
NESTLÈ ITALIANA S.p.A. quale incorporante per fusione della Italgel S.p.A. in persona del legale rapp.te p.t.;

- intimato -

e sul 2^ ricorso n^. 18110/98 proposto da:
NESTLÈ ITALIP S.p.A. in persona del suo procuratore Dott. VINCI GIOVANNI, elettivamente domiciliato in ROMA VIA AURELIA 190, presso lo studio dell'avvocato TESTA CESARE, che lo difende unitamente all'avvocato CAPOLUONGO UMBERTO, giusta delega in atti;

- controricorrente e ricorrente incidentale -
contro
AP NO, elettivamente domiciliato in ROMA VIA Q. SELLA 41, presso lo studio dell'avvocato AMBRUOSI P., difeso dagli avvocati MAULUCCI DIEGO, DE METRIO E., giusta delega in atti;

- controricorrente al ricorso incidentale -
avverso la sentenza n. 763/97 della Corte d'Appello di BOLOGNA, depositata il 21/06/97;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 27/09/00 dal Consigliere Dott. Sergio DEL CORE;

udito l'Avvocato Cesare TESTA, difensore del resistente che ha chiesto l'accoglimento del ricorso incidentale ed il rigetto di quello principale;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Raffaele CENICCOLA che ha concluso per il rigetto del I^ motivo del ricorso, accoglimento dell'assorbimento del III^, per il rigetto del ricorso incidentale.
Svolgimento del processo
Con atto notificato il 18 novembre 1992, AN SS propose opposizione avverso il decreto emesso il precedente 23 ottobre dal presidente del Tribunale di Parma, con cui gli era stato ingiunto di pagare alla Italgel s.p.a. la somma di lire 64.720.912, oltre interessi e spese, a titolo di corrispettivo per forniture di gelati. A sostegno dell'opposizione eccepì la nullità del decreto, in quanto privo della indicazione del titolo della pretesa creditoria accolta;
nonché l'insussistenza, e comunque la mancanza di liquidità e certezza, del credito, avendo egli sempre pagato la merce acquistata, che altrimenti non avrebbe potuto ritirare, alla depositaria della Italgel, la s.r.l. Artic Bari, che chiedeva di chiamare in giudizio per esserne manlevato.
Radicatosi il contraddittorio, l'Italgel s.p.a. eccepi l'inammissibilità dell'opposizione, perché proposta da due procuratori, dei quali l'uno non iscritto nel distretto della corte d'appello competente e l'altro, ivi regolarmente iscritto, sfornito di procura;
dedusse, inoltre, la genericità dei motivi di opposizione e l'insussistenza dei presupposti per la chiamata in causa della Artic s.r.l., dacché tutti i rapporti commerciali si erano svolti direttamente tra essa opposta ed il SS. Precisato, comunque, che l'importo dovuto ammontava a lire 15.405.575, chiese in via principale che l'opposizione fosse dichiarata inammissibile e, in subordine, che il SS fosse condannato a pagare ad essa opposta la somma predetta, maggiorata della rivalutazione e degli interessi. L'adito tribunale, con sentenza del 29 agosto 1994, revocava il decreto ingiuntivo opposto e compensava le spese di causa, osservando, con riferimento all'eccezione avanzata in rito dalla Italgel s.p.a., che agli atti si rinveniva solo l'originale dell'atto di citazione in opposizione, contenente il mandato conferito anche al procuratore domiciliatario legalmente esercente in Parma;
quanto al merito, affermava che l'estratto del libro giornale prodotto in giudizio non era sufficiente a comprovare la pretesa monitoriamente azionata, neppure nella ridotta misura in seguito indicata. La sentenza, appellata dalla ES Italiana s.p.a., quale incorporante per fusione della Italgel s.p.a., veniva riformata dalla Corte d'appello di Bologna, che dichiarava la inammissibilità dell'opposizione a decreto ingiuntivo per nullità assoluta del relativo atto di citazione. Per quanto ancora interessa in questa sede, detta corte respingeva anzitutto l'eccezione di inammissibilità dell'impugnazione sollevata dall'appellato, secondo cui il soggetto a nome RO SA, in detto atto qualificatosi procuratore della ES, non aveva provato tale qualifica e aveva rilasciato il mandato al difensore in proprio, senza spendere il nome della mandante. Rilevava a riguardo, da un lato, che l'eccezione era stata formulata solo in comparsa conclusionale, per cui non era neppure sorto per il SA l'onere di provare detta qualità, ne' sussisteva il dovere di essa corte di compiere accertamenti sulla esistenza della di lui legittimazione processuale;
dall'altro, che per ricondurre la impugnazione alla ES era sufficiente leggere la procura in collegamento con la intestazione dell'atto di appello dove è ben specificata la qualifica del SA di procuratore della società. Per contro, osservava la corte del merito che, mentre nella copia notificata dell'atto di opposizione a decreto ingiuntivo - prodotta in secondo grado - la procura risulta rilasciata al solo avvocato Domenico Romito, del Foro di Bari, nell'originale, accanto al nome di costui, compare quello del procuratore Paolo F. Lannutti, del Foro di Panna. Poiché in caso di discordanza tra l'originale e la copia di un atto notificato va data la prevalenza a ciò che risulta dalla copia consegnata alla parte, doveva ritenersi che al momento della notificazione dell'atto di opposizione il SS avesse conferito il mandato al solo avvocato Romito e che il nome del procuratore Lannutti fosse stato apposto in un momento successivo. L'atto di citazione in opposizione - sottoscritto da procuratore che, in quanto non iscritto all'albo del distretto in cui è compreso l'ufficio del giudice adito, è privo dello ius postulandi e della capacità di stare in giudizio per la parte che rappresenta - era affetto da nullità assoluta al pari di tutti gli atti successivi. La cassazione della sopra compendiata sentenza è stata chiesta dal SS con ricorso affidato a tre motivi poi illustrati con memoria.
Resiste con controricorso la ES Italia s.p.a. che ha proposto ricorso incidentale condizionato, cui a sua volta il SS resiste con controricorso.
Motivi della decisione
A mente dell'art. 335 c.p.c., i ricorsi, siccome tesi a censurare la medesima sentenza, devono essere riuniti. Il primo motivo del ricorso principale risulta articolato in tre censure. Con la prima, denunciandosi violazione degli artt. 75 e 81 c.p.c. e 2697 e 2504 c.c., si addebita alla corte del merito di non avere rilevato ex officio la carenza di legitimatio ad causam della ES rispetto al proposto appello. Alla stregua dei principi affermati in giurisprudenza, si sostiene, incombeva sulla società appellante, che non era stata parte nella precedente fase del giudizio, l'onere di fornire la prova della sopravvenuta situazione giuridica in base alla quale aveva acquistato la legittimazione a proporre l'impugnazione. Tale onere non era stato minimamente assolto dalla ES, limitatasi a proclamarsi incorporante per fusione della Italgel s.p.a. senza fornire la prova, oltre che della redazione del relativo atto pubblico, anche dell'adempimento delle formalità pubblicitarie previste dall'art. 2504, commi 2 e 4, c.c., aventi natura costitutiva.
Con la seconda censura si denunziano falsa applicazione dell'art. 75 c.p.c. e violazione dell'art. 77 stesso codice nonché dell'art. 2697 c.c., per non avere la corte territoriale rilevato d'ufficio, in quanto aspetto attinente alla regolare instaurazione del rapporto processuale, la carenza di legittimazione processuale del SA, il quale aveva omesso di produrre i documenti giustificativi della sua asserita qualità di procuratore della ES e dei suoi poteri di rappresentanza, non conferitigli per legge o per statuto, con conseguente inammissibilità dell'appello. Con la terza censura, denunziandosi falsa applicazione dell'art. 75 c.p.c. e violazione degli artt. 77, 125 e 638 stesso codice, oltre che dell'art 2697 c.c., si formulano le stesse deduzioni con riferimento al ricorso monitorio in cui il mandato al difensore risulta conferito da tale GI CI - all'epoca solo procuratore speciale della Italgel s.p.a. - il quale pertanto, al momento del deposito dell'atto, avrebbe dovuto produrre la procura giustificativa dei suoi poteri processuali.
Il motivo è da disattendere in ognuna delle sue sopra riportate articolazioni.
La prima di esse è sicuramente infondata.
La ES nell'atto di appello sostenne invero che la sua legittimazione ad impugnare la sentenza di primo grado derivava dall'essere succeduta in universum ius alla Italgel s.p.a. a seguito di fusione per incorporazione.
Detta circostanza non è mai stata contestata dal SS nel corso del giudizio di secondo grado.
La questione di diritto che si pone è, dunque, se l'odierna intimata dovesse o no dare prova della sua legittimazione a impugnare, ovverosia delle vicende societarie e negoziali attraverso le quali era succeduta all'Italgel s.p.a.
La risposta è nella specie negativa. Benvero, solo la parte soccombente nel giudizio di primo grado è come tale legittimata all'appello, di tal che chiunque affermi di esserlo invece della parte, poiché ciò può solo derivare da un fatto esterno al processo, ha tendenzialmente l'onere di darne la prova: tuttavia, la rigorosità di un tale principio è stata contemperata con l'altro principio cosiddetto di non contestazione - già presente nel nostro sistema processuale (art. 416, 3^ comma, c.p.c.) e codificato nel testo riformato dell'art. 167, 1^ comma c.p.c. - ossia con l'onere del convenuto di prendere posizione sui fatti posti a fondamento della domanda.
È stato quindi ritenuto che chi proponga l'impugnazione affermandosi erede della parte deve provare siffatta qualità se questa sia contestata. Al contrario, tale prova non è necessaria se il fatto non sia contestato ovvero se l'altra parte lo consideri espressamente come accertato (così Cass. 3215/1977; 235/1978;
2295/1980; 2356/1985; 5262/1996).
Quest'ultima evenienza si è verificata nella specie, avendo il SS eccepito solo la mancata prova dell'esistenza di una procura rilasciata dalla ES al soggetto che nell'atto di appello se ne dichiarò procuratore e in tale veste conferì il mandato al difensore.
La sentenza che, in mancanza di specifica contestazione, non ha rilevato d'ufficio il difetto di legittimazione a impugnare della ES risulta quindi corretta.
Anche la seconda doglianza è priva di fondamento.
Occorre innanzitutto rammentare che la questione addotta - concernente l'obbligo di verificare se il conferimento della procura ad litem sia avvenuto ad opera di persona legittimamente investita della rappresentanza processuale della parte - è suscettibile di rilievo officioso in ogni stato e grado del giudizio, costituendo la legitimatio ad processum un presupposto richiesto dalla legge per evidenti ragioni di ordine pubblico dirette ad assicurare la regolare costituzione delle parti e quindi la valida instaurazione del contraddittorio e di tutto il rapporto processuale. Pertanto, poiché nessuna preclusione si è verificata al riguardo, l'indagine deve essere intesa a stabilire se nella fase di merito (e in questo senso risultano assolutamente inconferenti, quando non fuorvianti, i richiami da parte del ricorrente a giurisprudenza di questa Corte resa in tema di ricorso per cassazione) il soggetto che si costituisce in giudizio nella veste di rappresentante (sostanziale) di una persona giuridica, in questo caso quale suo procuratore speciale, sia onerato della prova di tale qualità sempre e comunque o solo quando questa venga contestata.
Orbene, in relazione alla legittimazione ad processum, questa Corte ha più volte affermato che, pur dovendo rilevare d'ufficio il difetto di capacità processuale delle parti, il giudice non è tenuto a svolgere di sua iniziativa alcun accertamento sull'effettiva esistenza della legittimazione delle stesse, quando non risulti dagli atti (ovviamente quelli ritualmente prodotti in giudizio) alcun elemento che valga a escluderla e, per altro aspetto, il contraddittorio sia stato accettato senza alcuna tempestiva eccezione. In particolare, ove sia in causa una società persona giuridica, si è chiarito che la persona fisica che sta in giudizio come suo rappresentante non ha l'onere - ove la controparte non lo contesti - di provare tale qualità, che deve invece essere presunta in base all'ordinamento interno dell'ente in quanto reso conoscibile attraverso il regime di pubblicità legale;
sicché, in mancanza di contraria risultanza agli atti della causa, l'eventuale difetto di legittimazione processuale non può essere rilevato. Ancor più specificamente, si è precisato che la legittimazione processuale non contestata nel giudizio di merito deve in ogni caso presumersi, anche in rapporto ad un soggetto che, come nella specie, non sia organo societario. Quest'ultimo non è quindi tenuto a fornire in tale sede la prova della propria rappresentanza della parte in causa, ossia di una propria qualità institoria o di una procura conferita per delibera degli organi sociali, sicché nel successivo giudizio di legittimità la doglianza della mancata prova di siffatta qualità, a fronte della limitazione di prove propria di. tale giudizio, non può essere consentita (cfr. sentt. nn. 720/1955; 15/1966; 158/1968;
1285/1969; 1833/1970; 3306/1973; 296/1975; 2346/1975; 1096/1978;
6123/1981; 4973/1986; 554/1989; 6029/1993).
Ancora in tema di determinazione dei limiti dell'indagine che in concreto il giudice deve compiere in ordine al suddetto presupposto processuale, si è osservato che dalla norma di cui al 1^ comma dell'art. 75 c.p.c. possono trarsi indicazioni di ordine generale,
riguardanti anche le persone giuridiche. Infatti, da un lato, è evidente che essa, nell'attribuire la capacità di stare in giudizio alle persone che hanno il libero esercizio dei diritti che vi si fanno valere, richiama la disposizione generale di diritto sostanziale contenuta nell'art. 2 c.c. (sostituito dall'art. 1 legge 8 marzo 1975 n. 39) sulla capacità di agire delle persone fisiche,
che appartiene a tutti coloro che abbiano raggiunto la maggiore età;
dall'altro, tuttavia, il carattere estensivo della sua formulazione ne legittima la riferibilità anche a tutte quelle persone giuridiche che, in base all'ordinamento vigente, per agire o resistere in giudizio non hanno necessità di autorizzazione alcuna da parte di organi ad esse esterni.
Esaminando ulteriormente il problema della capacità processuale con riferimento alle persone giuridiche e considerando che il 3^ comma dell'art. 75 c. p. c. - nel precisare che esse stanno in giudizio per mezzo di chi le rappresenta a norma della legge e dello statuto - fa ovviamente richiamo alle norme di cui al titolo V del libro V del codice civile, si è rilevato che, relativamente a quelle persone giuridiche che per stare in giudizio non abbisognano di autorizzazione amministrativa (fra cui, per l'appunto, le società commerciali), la questione non è tanto quella del possesso della capacità processuale - di cui, come ha osservato la dottrina, ciascun ente nella sua unità è l'esclusivo portatore - quanto piuttosto quella del suo esercizio da parte dei relativi organi. Di conseguenza, una volta che una società commerciale - tanto in veste di attrice che di convenuta - sia stata esattamente identificata nei suoi elementi essenziali, fra cui soprattutto la denominazione (e, all'occorrenza, la sede), l'individuazione dell'organo che di essa abbia la rappresentanza in giudizio viene ad assumere una rilevanza non decisiva e in ogni caso non può costituire oggetto d'indagine da parte del giudice ove la controparte non abbia dedotto (nè dagli atti risulti) alcun elemento idoneo a dimostrare la mancanza, in chi ha conferito la procura alle liti, del relativo potere in base all'ordinamento interno dell'ente. In tale ipotesi sussiste ragionevole presunzione che la procura alle liti sia stata conferita dall'organo competente al riguardo in base allo statuto e alle delibere assembleari.
Conseguentemente, quando sia parte una società commerciale, se nell'atto introduttivo o comunque in quello della sua costituzione la stessa sia esattamente denominata e indicata, il giudice non è tenuto a disporre d'ufficio indagini circa l'intrinseca regolarità e i limiti di competenza dell'organo sociale che ha rilasciato la procura alle liti. L'esigenza che la sentenza sia utilmente pronunciata e sia pertanto opponibile ai soggetti del rapporto sostanziale dedotto in giudizio è necessariamente contemperata, come già detto a proposito della prima doglianza, con l'onere della parte, che ne abbia interesse, a rappresentare e dimostrare al giudice il difetto di rappresentanza, e quindi di costituzione in giudizio, riscontrabile attraverso la consultazione di atti pubblici. Applicando quindi tutti i suesposti principi alla fattispecie in esame, l'operato della corte territoriale, relativamente al punto in esame, appare ineccepibile. È infatti pacifico che il SS, solo nella comparsa conclusionale, e quindi a contraddittorio chiuso, contestò la legittimazione processuale del procuratore della ES s.p.a. Pertanto, atteso che nel corso del giudizio d'appello non erano stati mossi al riguardo rilievi di alcun genere, il giudice del merito non era tenuto a disporre ex officio indagine alcuna e ha correttamente ritenuto, nulla emergendo in contrario dagli atti ritualmente prodotti, che la ES s.p.a. fosse legittimamente rappresentata in giudizio dal SA.
La terza censura è inammissibile perché nuova e peraltro coperta dal giudicato interno implicito, che com'è noto si forma anche sulle questioni relative alla legittimazione processuale. Con il secondo motivo si denunzia violazione o falsa applicazione degli artt. 83, 100,125 e 221 c.p.c., 74 disp. att. c.p.c. e 2697 c.c. Viene ascritto alla corte felsinea di avere dichiarato la nullità dell'atto introduttivo pur avendo rilevato che l'originale della citazione e la copia di essa notificata contenevano la procura a margine sottoscritta dal SS, l'autenticazione della firma di questi da parte degli avvocati Domenico Romitò del Foro di Bari e Paolo F. Lannutti del Foro di Parma e, in calce, le sottoscrizioni degli stessi difensori. Così statuendo, la corte territoriale non ha tenuto conto che nella specie - non vertendosi in ipotesi di mandato speciale, in cui anche nella copia notificata la procura deve essere completa di ogni elemento formale e sostanziale - la procura doveva necessariamente figurare solo sull'originale dell'atto depositato in cancelleria e poteva essere rilasciata in data successiva alla sua notificazione, purché anteriore alla costituzione in giudizio. Poiché, dunque, la mancata riproduzione della procura nella copia non produce nullità alcuna, la corte non poteva dare rilievo alla mancata indicazione nella copia notificata del procuratore legalmente esercente e dedurne l'abusivo riempimento della formula apposta sull'originale. Una tale circostanza, oltretutto, avrebbe potuto avere rilevanza se fosse intervenuta dopo la costituzione in giudizio dell'opponente e solo se l'opposto avesse presentato una querela di falso alla quale, peraltro, non poteva avere interesse, sussistendo pur sempre una procura sul piano formale.
Il motivo - pur appesantito da richiami giurisprudenziali spesso non pertinenti, quando non in contraddizione coi principi richiamati, e da dissertazioni relative a questioni, quali la nullità della procura e l'interesse alla presentazione di una querela di falso, del tutto estranee al tema controverso- è sostanzialmente fondato. Dagli atti di causa - suscettibili di diretto esame in questa sede, essendosi denunciato un error in procedendo - risulta che: la citazione in opposizione a decreto ingiuntivo, tanto nell'originale quanto nella copia notificata alla Italgel s.r.l., contiene, nell'epigrafe, la dichiarazione che il SS è domiciliato "elettivamente in Parma presso e nello studio dell'Avv. Lannutti Paolo che in unione all'Avv. Domenico Romito del foro di Bari lo rappresenta e difende in virtù di procura a margine del presente atto"; sia la copia notificata che l'originale recano a margine la procura, costituita da un timbro riproducente una formula di conferimento di mandato ad litem all'Avv. Romito;
in essa il SS ripete di eleggere domicilio "presso e nel suo studio in Parma via Vicolo Mulini, 6"; la firma in calce alla procura di SS AN è autenticata sia dall'Avv. Domenico Romito, sia dal Dr. Proc. Lannutti Paolo;
entrambi gli atti sono sottoscritti, in calce, tanto dall'Avv. Domenico Romito quanto dal Dr. proc. Paolo F. Lannutti;

mentre nella copia notificata dell'atto di opposizione a decreto ingiuntivo il mandato è rilasciato al solo avvocato Domenico Romito, - del Foro di Bari, nell'originale, accanto al nome di costui, è aggiunto a penna quello del "Dott. proc. Paolo Lannutti";
quest'ultimo, in data 24 novembre1992, iscrisse la causa a ruolo costituendosi in giudizio e in seguito rappresentò in concreto il SS.
Proprio dal raffronto dei due atti, emerge in maniera del tutto evidente che il SS espresse la volontà di conferire il mandato ad litem anche all'Avv. Paolo F. Lannutti del Foro di Parma, abilitato a rappresentarlo in giudizio, e che l'unica divergenza tra i due atti è costituita dal fatto, riconducibile a mera dimenticanza, che, diversamente da quanto avvenne per l'originale, nella copia notificata sul timbro riproducente la procura non venne interpolato il nome del predetto procuratore.
La corte del merito, pur dando atto quasi dell'intera sequenza delle superiori circostanze deducibili dall'esame sinottico di originale e copia notificata dell'atto di opposizione a decreto ingiuntivo, si è arrestata alla constatazione che nella copia notificata non figurava come procuratore l'avvocato abilitato e al principio per cui in questi casi devesi dare la prevalenza a quanto risulta dalla copia medesima. Senonché, la corte territoriale, dichiarando in tale situazione la nullità dell'atto di citazione per difetto dello ius postulandi in capo all'unico difensore investito da procura, non ha preso in debita considerazione, anzi ha svalutato aprioristicamente, tutte le circostanze processuali sopra riportate (ea sunt, la compiuta indicazione dell'Avv. Lannutti Paolo come difensore e procuratore contenuta nell'intestazione del ricorso;
la sottoscrizione da parte del predetto legale sia in calce all'atto di opposizione sia per autenticazione della firma del SS in calce alla procura, nonché l'effettivo esercizio del patrocinio da parte di quel professionista attraverso la costituzione in giudizio che, rientrando tra le successive attività della postulatio iudicii, conferma ex tunc l'imputazione della citazione al procuratore legalmente esercente) le quali, se più adeguatamente valutate, avrebbero evitato una applicazione eccessivamente formale e rigoristica di quel principio. Essa non ha così considerato che la volontà del SS di conferire la procura ad entrambi gli avvocati era agevolmente desumibile dall'intero contesto dell'atto di citazione, dovendosi integrare la formula usata nel timbro a margine con quanto più precisamente indicato nell'intestazione dell'atto medesimo, dal quale si evince chiaramente che l'opponente intese conferire e conferì le funzioni procuratorie all'Avv. Paolo Lannutti, del Foro di Parma, abilitato a esercitarle presso la Corte di appello di Bologna.
Non sembra inutile ricordare al riguardo come più volte questa Suprema Corte, in un'ottica volta ad evitare il prevalere di una visione formalistica del processo e degli adempimenti necessari alla sua regolare instaurazione, abbia avuto occasione di affermare il concetto che il rilascio della procura non richiede formule solenni o espresse in termini tassativi, essendo sufficiente che sia desumibile la volontà di conferire ai difensori i relativi poteri e facoltà. Possono, al limite, prospettarsi anche fattispecie estremamente ridotte dal punto di vista formale, in cui la pura e semplice esistenza, in calce o a margine dell'atto di citazione o di impugnazione, della sottoscrizione personale della parte seguita da quella del procuratore valga, in virtù soprattutto dell'inequivocabile collegamento della sottoscrizione della parte con l'atto di procuratore in cui viene ad essere incorporata, a significare rispettivamente, la volontà di conferire la procura a compiere quell'atto e, da parte del procuratore, contemporaneamente l'autenticazione della firma del cliente e la sottoscrizione dell'atto in sè (cfr. sentt. nn. 2849/1968; 1262/1970; 1874/1970;
8098/1990; 5683/1991; 8620/1996).
Nell'ottica suddetta, infine, questa Corte ha affermato - in fattispecie pressoché identiche alla presente - che il principio secondo il quale la mancanza dell'indicazione del legale nella procura apposta a margine dell'atto introduttivo del giudizio non ne determina la nullità, ove il suo destinatario risulti inequivocabilmente dal testo complessivo dell'atto di cui il mandato costituisce parte integrante, trova applicazione anche quando nella delega a margine sia stata omessa l'indicazione di uno dei due procuratori ai quali, secondo l'intestazione e la sottoscrizione (ad opera di entrambi i professionisti) dell'atto, deve intendersi conferito il mandato (cfr. Cass. 6339/1987, 12857/1999). Alla stregua dei cennati principi, pretermessi dalla corte del merito, l'atto di citazione in opposizione a decreto ingiuntivo doveva ritenersi valido.
Per completezza di indagine, può rilevarsi che, essendosi l'Avv. Paolo Lannutti costituito in giudizio in forza della procura sicuramente presente nell'originale dell'atto di citazione, sussiste anche la denunciata violazione del dettato dell'art. 125, comma secondo, c.p.c., a norma del quale "la procura al difensore dell'attore può essere rilasciata in data posteriore alla notificazione dell'atto, purché anteriormente alla costituzione della parte rappresentata". Da esso chiaramente risulta che la regola, secondo cui "quando la parte sta in giudizio col ministero del difensore, costui deve essere munito di procura" (art. 83 c.p.c.), va intesa nel senso che questa non è più richiesta come requisito anteriore o coevo all'atto introduttivo del giudizio, citazione o ricorso, essendo sufficiente, affinché tale atto produca i suoi effetti e sia riferibile alla parte nel cui nome viene proposto, che la procura al difensore sia rilasciata anche dopo, purché nell'intervallo fra la notificazione dell'atto e la costituzione in giudizio.
E infatti questa Corte ha già avuto occasione di precisare che, poiché per gli atti introduttivi del giudizio in sede di merito la procura ad litem è richiesta affinché il difensore possa esercitare nel processo lo ius postulandi in rappresentanza della parte che l'ha conferita, non è necessario, ai fini della sua validità, che essa sia trascritta nella copia dell'atto notificata alla controparte, essendo invece essenziale che la procura figuri sull'originale dell'atto stesso depositato in cancelleria, purché risulti rispettato il requisito della tempestività prescritto dall'art. 125, comma, c.p.c. E l'anteriorità del rilascio della procura rispetto alla costituzione dell'attore può desumersi, anche presuntivamente, da qualsiasi altro elemento emergente dagli atti processuali, atteso che la legge non richiede che tale anteriorità risulti da atti formali ed insostituibili (cfr. sentt. nn. 1180/1976; 6055/1980;
3301/81; 10491/1994; 6955/1997; 9557/1997; 146/1998). Inoltre, questa stessa Corte ha ritenuto applicabile il secondo comma dell'art. 125 c.p.c. ai procedimenti di opposizione a decreto ingiuntivo, benché in essi l'opponente assuma sostanzialmente la posizione di convenuto e quindi il rapporto processuale debba essere completo della rappresentanza processuale entro il termine perentorio fissato per la proposizione dell'opposizione. Si è infatti rilevato in proposito che, sebbene colui che agisce in via monitoria conservi la veste di attore con gli obblighi che gliene derivano quanto all'onere della prova della pretesa dedotta in giudizio, è solo l'opposizione dell'intimato a dare inizio a un procedimento ordinario che si innesta e si sovrappone a quello precedente, acquistando una propria fisionomia e autonomia. Ne consegue che, mentre il tardivo rilascio della procura non è possibile nel procedimento di ingiunzione, nel quale il giudice provvede senza il previo contraddittorio delle parti di guisa che non v'è notificazione del ricorso ne' successiva costituzione della parte, nella causa di opposizione, in applicazione dell'art. 125, comma 2, c.p.c., la procura al difensore può essere validamente conferita dalla parte anche dopo la notificazione dell'atto di opposizione sottoscritto dallo stesso difensore, purché prima della costituzione. E avendo effetto sanatorio, operante ex tunc, dell'originario difetto di rappresentanza processuale - nel senso che la parte ratifica, riconoscendola come validamente spiegata in suo nome, l'attività precedentemente svolta dal difensore senza titolo formale - il conferimento della procura si intende avvenuto in pendenza del termine per impugnare, anche se la costituzione in giudizio abbia avuto luogo successivamente alla scadenza di quel termine (cfr. Cass. nn. 1819/1956; 1245/1972, 1073/1974; 3433/1974; 2655/1980).
Nella specie, quindi, erroneamente la corte d'appello ha desunto - dalla mancata trascrizione del mandato ad litem al procuratore intra districtum nella copia notificata dell'atto di opposizione - e considerato decisivo il rilascio della procura, al momento della notificazione dell'atto di opposizione, al solo Avv. Romito. Decisivo era invece il fatto, non contestato, che il mandato ad litem al procuratore territorialmente competente figurava nell'originale depositato in cancelleria, dovendosene conseguentemente, ex art. 125, comma 2, c.p.c., ritenere tempestivo il conferimento.
Col terzo e ultimo motivo (anche questo caratterizzato da pedante ripetitività di argomenti) si deduce violazione degli artt. 336, 653 e 112 c.p.c. in relazione all'art. 360 n. 5 c.p.c. La corte del merito ha affermato che conseguenza della ritenuta nullità dell'atto di opposizione era la conferma del decreto ingiuntivo opposto;
tale statuizione costituisce violazione del giudicato creatosi sul punto, per la mancata impugnazione della sentenza di primo grado in relazione alla disposta revoca del decreto monitorio. D'altra parte, la corte bolognese non ha spiegato perché l'accoglimento del primo motivo di gravame, relativo all'inammissibilità dell'opposizione, rendesse superfluo l'esame degli altri motivi e impossibile quello delle argomentazioni difensive del SS, incentrate sull'inesistenza della ragione creditoria dedotta, con profili di novità, anche in appello dalla ES.
Il motivo rimane assorbito dall'accoglimento del precedente. Viziata, dunque, dagli errori di diritto fin qui posti in evidenza, la decisione dei giudici di secondo grado va cassata con rinvio della causa ad altra sezione della corte di appello di Bologna, che ne riesaminerà compiutamente il merito assumendo a premesse i principi sopra enunciati e deciderà anche sulle spese del giudizio di cassazione.
Discende da quanto si è affermato il rigetto del ricorso incidentale, che la ES ha condizionato all'accoglimento del ricorso sotto il duplice concorrente profilo della validità della citazione in opposizione, che questa Corte ha effettivamente rilevato, e della formazione del giudicato sulla revoca del decreto ingiuntivo opposto, questione in ordine alla quale sarà invece il giudice del rinvio a pronunciarsi.

P.Q.M.

La Corte, riuniti i ricorsi, accoglie il secondo motivo del ricorso principale, rigetta il primo e dichiara assorbito il terzo;

rigetta il ricorso incidentale condizionato, cassa in relazione alla sentenza impugnata e rinvia la causa, anche per le spese, ad altra sezione della Corte d'appello di Bologna.
Così deciso in Roma, il 27 settembre 2000.
Depositato in Cancelleria il 23 febbraio 2001