Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. LISCIOTTO FRANCESCO Presidente del 09/02/2001

1. Dott. COLARUSSO VINCENZO Consigliere SENTENZA

2. Dott. DE GRAZIA BENITO ROMANO Consigliere N. 644

3. Dott. SPAGNUOLO ANTONIO Consigliere REGISTRO GENERALE

4. Dott. SEPE PAOLO ANTONIO Consigliere N. 045296/2000
ha pronunciato la seguente

SENTENZA/ORDINANZA
sul ricorso proposto da
1) HM ID
avverso ORDINANZA del 30/10/2000 TRIB. LIBERTÀ DI GENOVA sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. DE GRAZIA BENTIO ROMANO
lette/sentite le conclusioni del PG Dott. GIOVANNI PALOMBARINI che ha concluso per la declaratoria di inammissibilità del ricorso OSSERVA
Il 4/7/2002 HM ID, unitamente ad altra persona, veniva tratto in arresto in flagranza del reato di detenzione a fini di spaccio di sostanza stupefacente del tipo hashish aggravato dalla circostanza dell'aver consegnato parte della droga a persona minorenne ai sensi dell'art. 80 d.p.r. n. 309/90. Il Gip del tribunale di Genova emetteva nei confronti del predetto ordinanza di custodia cautelare in carcere.
Con atto depositato il 4/10/2000 il difensore di HM ID presentava al gip istanza di scarcerazione per l'intervenuta scadenza a quella data del termine di fase - mesi tre -, come previsto dall'art. 303 lett. a) n. 1 c.p.p., essendo il fatto riconducibile all'ipotesi attenuata di cui al 5^ comma dell'art. 73 d.p.r. n.309/90 in ragione del modestissimo quantitativo, del tipo di droga e delle modalità dell'azione.
Richiamava sul punto l'applicazione dell'art. 278, così come modificato dalla legge n. 332/1995, sostenendo che in base a detta norma spetta al Giudice, nella fattispecie il gip, determinare la pena ai fini della durata massima delle misure cautelari e questi nella determinazione deve tenere conto di tutte le circostanze ad effetto speciale, attenuanti ed aggravanti. Evidenziava che il legislatore aveva attribuito al giudice il compito di verificare la sussistenza o meno, sulla base degli elementi conosciuti, attenuanti rilevanti per determinare la pena ai fini del calcolo della durata delle misure cautelari in qualsiasi momento del processo seppure ai limitati fini cautelari.
Ne deriva che, nel caso di specie, prescindendosi dalla qualificazione giuridica data al fatto e non potendosi dubitare della sussistenza della menzionata circostanza attenuava il termine di fase era scaduto.
Con ordinanza del 6/10/2000 il gip respingeva l'istanza ritenendo sulla base di una duplice argomentazione che si verteva nella ipotesi di cui all'art. 303 lett. a) n. 2 (nov. N. 1) c.p.p..
Riteneva (prima argomentazione) che il compito del gip di verificare la sussistenza o meno di circostanze aggravanti o attenuanti ad oggetto speciale rilevanti ai sensi dell'art. 278 c.p.p. non si spingeva al giudicato di comparazione delle stesse riservato al giudice del merito, sicché la pena astrattamente prevista doveva essere determinata senza tener conto del bilanciamento, calcolando l'annullamento massimo stabilito per la circostanza aggravante contestata.
Rilevava inoltre (seconda argomentazione) che, nella fattispecie concreta, la lieve entità del fatto configurante circostanza attenuante ad effetto speciale, "non appariva valutabile all'evidenza del modesto quantitativo di stupefacente detenuto, a fronte di modalità che connotavano il fatti di caratteristiche così negative e odiose da integrare un'aggravante del reato".
Avverso l'ordinanza il HM ID proponeva appello che il tribunale di Genova rigettava.
Detto tribunale riteneva che "il periodo di custodia cautelare doveva necessariamente essere computato alla luce dei reati contestati nell'ordinanza custodiale del 5/7/2000 07/7/2000; che l'invocato 5^ comma art. 73 d.p.r. 309/90 si configurava come attenuante speciale e non come figura autonoma di reato e che il giudizio di comparazione con la contestata aggravante di cui all'art. 80 del menzionato d.p.r. doveva farlo ritenere - al momento - inapplicabile". Sicché la pena edittale prevedibile alla data dell'ordinanza impugnata dava luogo ad un periodo di custodia cautelare di mesi sei. Avverso il suddetto provvedimento l'imputato ricorre per cassazione e deduce violazione di legge in quanto in applicazione di quanto disposto dall'art. 278 c.p.p. il gip avrebbe dovuto tener conto dell'attenuante di cui al 5^ comma dell'art. 73 menzionato e determinare in relazione a tale ipotesi la durata massima della custodia cautelare che era in quella fase di mesi tre e non di mesi sei.
Ripropone a sostegno le argomentazioni poste a base della richiesta di scarcerazione per decorrenza del termine di fase e precisa che egli non aveva chiesto al gip il bilanciamento tra circostanze ad effetto speciale di segno opposto, bensì che questi, nel calcolare il massimo della pena in astratto applicabile, facesse riferimento, appunto, alla invocata ipotesi concretamente desumibile dal modestissimo quantitativo della droga detenuta, dalla sua tipologia (hashish) e dalle modalità dell'azione.
La censura prospettata non ha concreto fondamento, non sussistendo la violazione di legge denunciata dal ricorrente, in particolare delle disposizioni contenute nell'art. 278 c.p.p.. Invero, come risulta dal testo dell'ordinanza del gip, confermato dal tribunale di Genova e il cui letterale contenuto è stato sopra riportato, non è assolutamente vero che il gip si sia sottratto al compito di verificare la sussistenza o meno in concreto della invocata circostanza attenuante ad effetto speciale, osservando i criteri fissati dall'art. 278 c.p.p.. A tale verifica egli ha proceduto;
sol che, sulla base degli elementi conosciuti ha ritenuto non ravvisabile, in quel momento il fatto lieve - "non valutabile" è detto nell'ordinanza - per l'asserita ragione dovendosi raffrontare il fatto del modesto quantitativo di stupefacenti "con modalità che connotavano detto fatto di caratteristiche così negative e odiose da integrare un'aggravante del reato" - cessione di parte della droga ad un minore -. Di guisa che è evidente che i gip, sia pure ai fini cautelari, ha formulato un giudizio negativo sulla ricorrenza della menzionata attenuante e si è doverosamente attenuto per calcolare la durata massima della custodia cautelare di quella fase a quella che era l'imputazione (violazione degli artt. 73, 4^ comma, 280, 1^ comma, lett. a d.p.r. n. 309/90). Sicché, calcolando nel limite massimo edittale la pena prevista per il reato contestato - anni sei - e l'aumento della metà per la circostanza aggravante anch'essa contestata (in totale anni nove) ha di conseguenza ritenuto in mesi sei la durata della custodia cautelare e ciò in applicazione di quanto disposto dal n. 2 lett. a) del 1^ comma dell'art. 303 c.p.p.. Motivazione questa che è corretta e in linea con quanto disposto dal legislatore con il menzionato art. 278 c.p.p., e con la interpretazione che ne ha dato la giurisprudenza di legittimità. La circostanza attenuante ad effetto speciale quale quella invocata dal ricorrente, per incidere sui termini di durata della custodia cautelare, deve o far parte ab initio della qualificazione giuridica del fatto contestato o essere definitivamente attribuita e non ancora sub iudice - v. Cass. sent. 737 del 17/5/93 rv. 195634. E nel caso in esame l'attenuante menzionata non è stata oggetto di riferimento nell'imputazione, ne' il G.I.P. ne ha riconosciuto la sussistenza, ne' lo ha fatto il tribunale di Genova che, decidendo sull'apposito proposto ex art. 310 c.p.p., ha ritenuto "inapplicabile attenuante di cui al 5^ comma dell'art. 73 d.p.r. n. 309/90". Nè può ritenersi che non fosse consentito al giudice per le indagini preliminari, in sede di applicazione della misura cautelare ai sensi dell'art. 292 c.p.p., ed al tribunale in sede di riesame o di appello ai sensi degli artt. 309 e 310 c.p.p., modificare, previo riconoscimento della menzionata circostanza attenuante ex 5^ comma dell'art. 73 d.p.r. n. 309/90, la qualificazione giuridica data dal p.m. al fatto per cui si procede.
Al giudice, in applicazione del principio di legalità, è consentito sempre attribuire la corretta qualificazione giuridica al fatto descritto all'imputazione.
Ciò, ovviamente non incide sull'autonomo potere di iniziativa del p.m. che rileva esclusivamente sotto il profilo dell'immutabilità della formulazione del fatto inteso come accadimento materiale. Tale potere di modifica è stato definitivamente ribadito dalla Suprema Corte a Sezioni Unite con la sentenza n. 16 del 22 ottobre 1996 (c.c. 19 giugno 1996, Di Francesco). E questa ha anche precisato che "tale facoltà spetta al tribunale anche in sede di riesame o di appello avverso le misure cautelari adottate, successivamente al rinvio a giudizio, dagli organi competenti a provvedere de libertate ai sensi degli artt. 279 e 91 att. c.p.p., fermo restando che pure in tale ipotesi l'eventuale correzione del nomen iuris non può avere effetti oltre il procedimento incidentale". Nella fattispecie, effettuata detta verifica ed esclusa in via incidentale l'attenuante, il tribunale di Genova, giudice dell'appello proposto ex art. 310 c.p.p., e conformità a quanto deciso dal G.I.P., ha affermato che nel caso in esame necessariamente la durata della custodia cautelare doveva essere computata "alla luce dei reati contestati nell'ordinanza custodiale del 5/7/2000 o del 7/7/2000" e ha ritenuto alla data del 6/10/2000 (che è quella della ordinanza in questa sede impugnata) non decorso il termine di fase che è di mesi sei, il che è conforme a legge. In detto contesto appare del tutto irrilevante qualche inesattezza, nel rigettare l'istanza di scarcerazione, ha fatto esclusivo riferimento alla preclusione di non poter procedere al giudizio di comparazione fra le circostanze ad effetti speciali di segno opposto.
Da quel che è dato leggere nel provvedimento del G.I.P risulta, invece, che questi ha detto cosa ben diversa.
Dopo aver proceduto alla verifica della sussistenza o meno dell'invocata attenuante (ciò in ossequio a quanto disposto dall'art. 278 c.p.p.), egli l'ha esclusa sulla base degli elementi conosciuti ovviamente "senza spingersi al giudizio di comparazione, in linea di principio al giudice del merito".
Cosa che poi in sostanza ha fatto il Tribunale, ritenendo, come si è detto, non valutabile e non configurabile, allo Stato, l'invocata attenuante.
Il ricorso va, quindi, rigettato e il ricorrente condannato alle spese processuali.

P.Q.M.

La Corte di Cassazione,
rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Dispone che copia del presente provvedimento venga trasmessa a cura della Cancelleria al Direttore dello Istituto Penitenziario di competenza per gli adempimenti previsti dall'art. 94, 1 ter, disposto attuaz. c.p.p..
Così deciso in Roma, il 9 febbraio 2001.
Depositato in Cancelleria il 20 novembre 2001