CASS
Ordinanza 13 gennaio 2023
Ordinanza 13 gennaio 2023
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Sul provvedimento
| Citazione : | Cass. civ., SS.UU., ordinanza 13/01/2023, n. 918 |
|---|---|
| Giurisdizione : | Corte di Cassazione |
| Numero : | 918 |
| Data del deposito : | 13 gennaio 2023 |
Testo completo
ORDINANZA sul ricorso 966-2022 proposto da: CADE' S.R.L., in persona dei legali rappresentanti pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA MONTE BIANCO 87, presso lo studio dell'avvocato AN LAIOLO, che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato SE PATRISSO;
- ricorrente -
contro COMUNE DI MILANO, in persona del Sindaco pro terrpore, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA POLIBIO 15, presso lo studio dell'avvocato GIUSEPPE Civile Ord. Sez. U Num. 918 Anno 2023 Presidente: RAIMONDI GUIDO Relatore: GRAZIOSI CHIARA Data pubblicazione: 13/01/2023 LEPORE, che lo rappresenta e difende unitamente agli avvocati ANTONELLO RA, RI RB, NN NO e TE IL;
controricorrente - avverso la sentenza n. 7339/2021 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il 03/11/2021. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 13/12/2022 dal Consigliere CHIARA GRAZIOSI. RITENUTO CHE: Cadè S.r.l., società esercitante attività commerciale di vendita di cravatte, camicie e accessori di abbigliamento in locali all'interno della Galleria Vittorio Emanuele II in Milano, impugnava la comunicazione del Comune di Milano del 24 settembre 2020 nella parte in cui aveva determinato un canone di euro 2899,81 per metro quadro in relazione alla concessione in uso dell'unità immobiliare di proprietà comunale che conduceva in locazione, nonché atti concernenti l'approvazione delle linee di indirizzo per le concessioni d'uso in scadenza delle unità immobiliari situate nella Galleria Vittorio Emanuele II e in altri luoghi di pregio. Con sentenza n. 1407/2021 il Tar della Lombardia accoglieva parzialmente il ricorso, annullando le determinazioni dirigenziali del 4 agosto e del 24 settembre 2020 e le deliberazioni della Giunta Comunale nn. 1246 del 26 luglio 2019 e 815 del 17 luglio 2020 nella parte individuante il canone per il rinnovo delle concessioni delle botteghe storiche della categoria funzionale del commercio nella media delle offerte dell'ultimo biennio per la medesima categoria merceologica funzionale. Il Comune di Milano proponeva appello principale, e Cadè S.r.l. appello incidentale. Il Consiglio di Stato, Sezione Quinta, con sentenza del 3 novembre 2021 n. 7339 accoglieva l'appello principale rigettando quello incidentale e per l'effetto, in parziale riforma della sentenza impugnata, respingeva integralmente il ricorso proposto in primo grado. Cadè S.r.l. ha presentato ricorso, articolato in due motivi, da cui si è difeso con controricorso il Comune di Milano. Entrambe le parti hanno depositato memoria. CONSIDERATO CHE: 1. Il primo motivo denuncia difetto assoluto di giurisdizione, eccesso di potere giurisdizionale per rifiuto da arretramento su una domanda rientrante nella giurisdizione del giudice amministrativo ai sensi degli articoli 111, ottavo comma, Cost., 360, primo comma, n.1, 362 c.p.c. e 110 d.lgs. 104/2010, nonché violazione degli articoli 103 e 113 Cost., 7, 29, 34 133, primo comma, lettera b), d.lgs. 104/2010 e 21 octies I. 241/1990. La sentenza impugnata sarebbe incorsa in eccesso di potere giurisdizionale laddove ha accolto il terzo motivo dell'appello principale, ritenendo che il Tar avesse effettuato uno sconfinamento nel merito. E ciò sarebbe manifestato in particolare con la seguente frase: "Tale modus operandi rientra tra le legittime scelte politico- discrezionali dell'amministrazione e non può essere sindacato dal giudice, in mancanza di violazione di legge o di erroneità e illogicità, che non sussistono nel caso di specie e che lo stesso giudice di prime cure ha escluso". Il Tar, invece, avrebbe correttamente esercitato il suo potere di sindacato sulla discrezionalità amministrativa, senza interferire sul piano del merito amministrativo. Al riguardo viene trascritto un ampio stralcio della sentenza di primo grado (nelle pagine 8-11 del ricorso), che si conclude con l'asserto: "Sussistono pertanto i vizi di difetto di istruttoria e di motivazione prospettati dalla società ricorrente, per cui il terzo motivo di ricorso deve essere accolto". Osserva la ricorrente che pertanto il Tar ha ritenuto che il canone fissato dal Comune per il rinnovo della concessione "fosse sindacabile, in quanto espressione di discrezionalità amministrativa, sotto il profilo del vizio di eccesso di potere in termini di difetto di istruttoria e di motivazione", accogliendo appunto il terzo motivo del ricorso introduttivo, correttamente esercitando la propria giurisdizione ai sensi degli articoli 103 e 113 Cost., 7, 29, 34 133, primo comma, lettera b), d.lgs. 104/2010 e 21 octies I. 241/1990. Sul punto il Comune aveva proposto appello qualificando "contestabili" le considerazioni del Tar "nella parte in cui, nel ravvisare erroneamente un difetto di motivazione in ordine all'effettività della tutela delle attività storiche in questione, elenca tutta una serie di «suggerimenti» rivolti a l'Amministrazione Comunale" e dunque inserendosi in quelle che sono "le legittime scelte politico-discrezionali del Comune" sulla portata e i limiti della tutela preferenziale degli interessi storici, culturali ed identitari. In sostanza, il Comune aveva denunciato che indicazioni e suggerimenti quali quelli contenuti nella motivazione dell'impugnata sentenza del Tar costituivano un suo "censurabile sconfinamento ... nel merito e nelle valutazioni di opportunità alla base delle scelte dell'Amministrazione Comunale". Per sostenere la fondatezza del motivo la ricorrente trascrive un ulteriore ampio stralcio della sentenza impugnata (ricorso, pagine 13-16), così da dedurne che il Consiglio di Stato avrebbe rifiutato di pronunciarsi sul motivo accolto dal Tar (il terzo motivo del ricorso presentato al primo giudice amministrativo) "sotto il profilo dell'eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione dei provvedimenti impugnati in primo grado": rifiuto che integrerebbe eccesso di potere giurisdizionale avendo il Consiglio di Stato erroneamente ritenuto che il giudice amministrativo non possa sindacare profili attinenti alla discrezionalità amministrativa, discrezionalità che invece sarebbe da esso pienamente conoscibile. L'eccesso di potere giurisdizionale dovrebbe essere riferito, fra l'altro, alle ipotesi di difetto assoluto di giurisdizione, cioè quando un giudice speciale affermi la propria giurisdizione in un ambito riservato legislatore o alla discrezionalità amministrativa ovvero, k contrario, la neghi sull'erroneo presupposto che non possa essere oggetto di cognizione giurisdizionale. Nel caso in esame, il Tar non avrebbe sconfinato nel merito, bensì si sarebbe "pronunciato nei limiti del riscontro di legittimità dei provvedimenti impugnati ... lasciando ampio spazio di ulteriori provvedimenti dell'Amministrazione; come queste Sezioni Unite più volte hanno affermato (da ultimo S.U. 4 febbraio 2021 n. 2605) l'eccesso di potere giurisdizionale si verificherebbe quando il giudice intenda sostituire la propria volontà a quella dell'amministrazione, mediante una pronuncia che, in quanto espressiva di un sindacato di merito e avente il contenuto sostanziale ed esecutorietà propri del provvedimento sostituito, non lasci spazio ad ulteriori provvedimenti dell'autorità amministrativa. Pertanto avrebbe errato il Consiglio di Stato ritenendo di non potersi pronunciare sulle censure accolte dal Tar quanto al vizio di difetto di istruttoria e di motivazione dei provvedimenti impugnati, così integrando un vizio di eccesso di potere giurisdizionale nel senso di rifiuto da arretramento. 2. Il secondo motivo denuncia difetto assoluto di giurisdizione, eccesso di potere giurisdizionale per sconfinamento o invasione delle attribuzioni riservate al legislatore di cui agli articoli 111, ottavo comma, Cost., 360, primo comma, n.1, 362 c.p.c. e 110 d.lgs. 104/2010, nonché violazione degli articoli 103 e 113 Cost., 7, 29, 34 133, primo comma, lettera b), d.lgs. 104/2010 e 21 octies I. 241/1990. Tale eccesso sarebbe stato compiuto nella parte in cui il Consiglio di Stato, quanto alla convenzione stipulata dall'odierna ricorrente con il Comune di Milano 5 giugno 2008, ha dichiarato di condividere la sentenza del Tar ove si rinviene: "le clausole convenzionali che contemplano le condizioni del rinnovo e la corresponsione di un equo indennizzo per la rinuncia al rinnovo da parte del concessionario devono essere interpretate alla luce dei principi euro-unitari che impongono la scelta del concessionario dell'uso di beni demaniali mediante l'espletamento di procedure di evidenza pubblica". Il Consiglio di Stato ha infatti affermato che le convenzioni allegate dall'attuale ricorrente quale appellante incidentale, riproducenti la clausola di riconoscimento di un indennizzo in caso di rinuncia al rinnovo da parte del concessionario del bene demaniale, sono anteriori alla delibera della Giunta regionale n. 1246 del 26 luglio 2019 con cui il Comune avrebbe "adeguato il sistema delle concessioni dei beni demaniali ai principi eurounitari". Tale passo si riferirebbe implicitamente a tre previsioni della convenzione che erano oggetto d'appello incic entale: in primo luogo, all'articolo 3, terzo e quarto comma, prevedente la possibilità del rinnovo della concessione "soltanto in presenza delle condizioni fissate con delibera della Giunta Comunale n. 2715 del 16. 11. 2007 e n. 3345 del 28. 12. 2007", stabilendo altresì che "il diritto del Concessionario al rinnovo della concessione verrà riconosciuto a canone di mercato, secondo specifica perizia di stima da redigersi a cura del Concedente"; in secondo luogo, all'articolo 12, che riconosce ai concessionario la facoltà di cedere o affittare l'azienda o un ramo dell'azienda nonché di fare cessione di quote, trasformazione, fusione e scissione quanto all'impresa concessionaria;
in terzo luogo, all'articolo 3, quinto comma, per cui, in caso di cessazione del rapporto concessorio non dovuta a Scadenza o revoca della concessione o a recesso del concessionario o a una delle procedure del r.d. 16 marzo 1942 n. 267, spetta al concessionario un'indennità pari a dodici mensilità dell'ultimo corrispettivo versato. Il Consiglio di Stato avrebbe "deciso in mancanza di una previsione normativa regolante il caso di specie" in quanto avrebbe effettuato solo un generico riferimento ai "principi eurounitari". Infatti non esisterebbe una norma "che disciplini l'ipotesi in esame, nella quale il rinnovo della concessione pubblica avviene senza far ricorso a procedure ad evidenza pubblica", avendo il Comune rinnovato senza gara le concessioni alle Botteghe Storiche c:ome la ricorrente, "in ragione del fatto che l'esercizio commerciale di Cadè S.r.l. è attività avente particolare rilievo storico - identitario per la città di Milano"; e in particolare non esisterebbe norma escludente la debenza di un'indennità contrattuale come quella prevista a favore del concessionario dall'articolo 3, quinto comma, della convenzione. Sussisterebbe eccesso di potere giurisdizionale "quando un giudice speciale affermi la propria giurisdizione nella sfera riservata al legislatore"; e nel caso in esame il Consiglio di Stato avrebbe "applicato non una norma esistente ma una norma/principio creata ad hoc", produzione normativa che al Consiglio di Stato non compete. Invece si sarebbe "sostituito al legislatore, creando una regola iuris da applicare in una fattispecie non regolamentata". E l'indennità in questione ammonterebbe ad un importo significativo per il concessionario, in quanto corrispondente ad un canone annuale, cioè ad euro 88.413,31. 3.1 II primo motivo, che lamenta arretramento del potere giurisdizionale del Consiglio di Stato, il quale avrebbe rinunciato a valutare la discrezionalità della pubblica amministrazione qualificandola erroneamente come insindacabile, si fonda su un fraintendimento della motivazione della sentenza impugnata nella parte che anche il ricorso trascrive, come si è visto, nelle sue pagine 13-16. La sentenza del Consiglio di Stato affronta in tale parte la decisione del giudice di prime cure laddove era stato accolto "solo il terzo motivo di ricorso, con cui la ricorrente aveva lamentato la mancanza di effettività della tutela delle attività storiche e di tradizione presenti in Galleria", ritenendo che il criterio di calcolo del canone adottato dal Comune, benché astrattamente logico, avrebbe generato il "rischio di elusione della tutela dell'interesse storico - identitario". Il Tar, invero, aveva ritenuto che il criterio del Comune non tenesse conto "di variabili indeterminate, quali la differenza fra le dimensioni dell'impresa concessionaria e le dimensioni delle imprese che partecipano alle gare, la differenza tra le dimensioni dell'immobile oggetto di rinnovo e le dimensioni degli altri immobili appartenenti alla categoria funzionale del commercio, ed il numero delle gare espletate nel biennio di riferimento, ... arco temporale oggettivamente limitato per testare la reale contendibilità del bene sul mercato", laddove il canone di rinnovo delle concessioni d'uso delle attività storiche e di tradizione avrebbe dovuto basarsi su una "logica premiale", per favorirne la sopravvivenza nel mercato, e seguire "parametri certi e prevedibili" per "garantire la calcolabilità delle scelte imprenditoriali". 3.2 Il Consiglio di Stato ha richiamato allora l'articolo 148 quater, comma 4, L.R. Lombardia 2 febbraio 2010 n.6, che così stabilisce: "Al fine di tutelare la tradizione storico-culturale del territorio lombardo, attraverso la salvaguardia e la conservazione delle attività storiche e di tradizione, i comuni individuano specifiche premialità per il rilascio delle concessioni degli spazi demaniali sulla base degli interessi determinati dalla Giunta regionale, previo parere della commissione consiliare competente...". Rileva poi il Consiglio di Stato che la Giunta regionale, con delibera n.XI/2043 del 31 luglio 2019, aveva approvato indirizzi per individuare specifiche premialità per le attività storiche e tradizionali quanto alle concessioni d'uso dei beni demaniali, tra cui la possibilità di assegnarli senza procedure di evidenza pubblica, e osserva altresì che il Comune di Milano, in assenza di una norma determinante "specifici criteri di calcolo dei canoni di concessione" e di una gara per la concessione stessa, aveva scelto di effettuare un bilanciamento tra gli interessi coinvolti, cioè "massimizzare le utilità" derivanti dai beni demaniali, tutelare le attività storico - identitarie e imporre ai concessionari "un onere economico sostenibile ed equo". Ciò aveva realizzato prevedendo per il godimento dei locali della Galleria "un canone pari alla media delle offerte presentate negli ultimi due anni", rinunciando così parzialmente a quanto avrebbe potuto incassare per tali beni demaniali, non concedendoli infatti "secondo logiche concorrenziali"; inoltre aveva disposto una riduzione del 10% del canone "per gli esercizi commerciali riconosciuti botteghe storiche, limitatamente ai negozi monovetrina". 3.3 Questa scelta del Comune viene qualificata dal Consiglio di Stato come corretta applicazione della citata L.R. n.6/2010, ed è qui che poi si rinviene la frase motivazionale che la censura in esame evidentemente estrae (infatti nella trascrizione della motivazione la riporta in grassetto e sottolineata, e così si farà anche in questa sede per condurre a una perfetta comprensione) in modo artificioso/decontestualizzato dal quadro motivazionale complessivo per sostenere che il Consiglio di Stato sia incorso in un arretramento non esercitando cognizione giurisdizionale su discrezionalità amministrativa che ha il potere/dovere di vagliare: "Il Comune ha dunque rispettato le previsioni della legge regionale n. 6 del 2010, introducendo molteplici correttivi premiali: la possibilità del rinnovo con conseguente continuità nella gestione, lo sconto del 10% sui negozi mono vetrina, la scelta di un criterio di calcolo basato sulle offerte medie degli ultimi due anni. Tale modus o erandi rientra tra le le ittime scelte politico- discrezionali dell'amministrazione e non può essere sindacata (sic) dal giudice, in mancanza di violazione di legge o di erroneità ed illogicità, che non sussistono nel caso di specie e che lo stesso giudice di prime cure ha escluso". 3.4 In realtà, nonostante la frase appena evidenziata, dalla stessa motivazione emerge che il vaglio dell'esercizio di discrezionalità è stato effettuato, riconoscendo che il Comune ha determinato un canone "introducendo molteplici correttivi premiali" e dunque coerenti con la ratio del già richiamato articolo 148 quater, comma 4, L.R. 6/2010; e per di più, l'esame della censura dell'appello del Comune, che ha il suo nucleo in questo tema, prosegue sulla stessa linea richiamando la giurisprudenza dello stesso Consiglio di Stato - la sentenza del 3 settembre 2018 n. 5157, che proprio in riferimento alle attività storiche della Galleria milanese insegna che "il principio della concorrenza deve recedere a fronte dell'interesse imperativo generale della tutela delle attività storiche e di tradizione che occupano immobili di proprietà pubblica, le quali contribuiscono ... a conservare il patrimonio storico e artistico delle città" - e ribadendo altresì che "il criterio oggettivo scelto dal Comune per la determinazione del canone è condivisibile" (evidente ulteriore valutazione, questa, della discrezionalità esercitata dal Comune) in quanto "è stato applicato secondo le risultanze di una dinamica di mercato di cui non può non tenersi conto" garantendo tuttavia "agli esercenti le attività storiche ... un canone più che equo e nettamente inferiore rispetto a quello che si sarebbe determinato in seguito ad una procedura concorsuale". Il primo motivo del ricorso, dunque, non trova corrispondenza nel complessivo effettivo contenuto della sentenza impugnata, per cui patisce inammissibilità. 4. La sostanza del secondo motivo è l'attribuzione al Consiglio di Stato di avere deciso "in mancanza di una previsione normativa regolante il caso di specie;
infatti, la sentenza impugnata contiene solo un generico riferimento ai «principi eurounitari»". Invero, viene censurata una lunga frase presente nella motivazione che fa riferimento ai "principi euro-unitari"; si tratta, evidentemente, di una interpretazione di normativa unionale che il Consiglio di Stato svolge in tale frase, tramite tale riferimento, e ovviamente il fatto che il riferimento sia generico non toglie che la censura si appalesa sine dubio come attinente ad un preteso error in iudicando. Il motivo è pertanto inammissibile in quanto non verte sulla specifica tematica di ripartizione giurisdizionale prevista dall'articolo 111, ottavo comma, Cost. 5. In conclusione, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile, con conseguente condanna della ricorrente alla rifusione a controparte delle spese processuali, liquidate come da dispositivo. Sussistono ex articolo 13, comma 1 quater, d.p.r. 115/2012 i presuppos il per il versamento da parte della ricorrente dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma del comma 1 bis dello stesso articolo, '2.-e IRAik: ,
P.Q.M.
Dichiara inammissibile il ricorso e condanna la ricorrente a rifondere a controparte le spese processuali, liquidate in un totale di C 7200 oltre agli accessori di legge. Ai sensi dell'articolo 13, comma 1 quater, d.p.r. 115/2002 dà atto della sussistenza dei presupper- il versamento, da parte della ricorrente, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma del comma 1 bis dello stesso articolo 13 ) Così deciso in Roma il 13 dicembre 2022 Il Presidente
- ricorrente -
contro COMUNE DI MILANO, in persona del Sindaco pro terrpore, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA POLIBIO 15, presso lo studio dell'avvocato GIUSEPPE Civile Ord. Sez. U Num. 918 Anno 2023 Presidente: RAIMONDI GUIDO Relatore: GRAZIOSI CHIARA Data pubblicazione: 13/01/2023 LEPORE, che lo rappresenta e difende unitamente agli avvocati ANTONELLO RA, RI RB, NN NO e TE IL;
controricorrente - avverso la sentenza n. 7339/2021 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il 03/11/2021. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 13/12/2022 dal Consigliere CHIARA GRAZIOSI. RITENUTO CHE: Cadè S.r.l., società esercitante attività commerciale di vendita di cravatte, camicie e accessori di abbigliamento in locali all'interno della Galleria Vittorio Emanuele II in Milano, impugnava la comunicazione del Comune di Milano del 24 settembre 2020 nella parte in cui aveva determinato un canone di euro 2899,81 per metro quadro in relazione alla concessione in uso dell'unità immobiliare di proprietà comunale che conduceva in locazione, nonché atti concernenti l'approvazione delle linee di indirizzo per le concessioni d'uso in scadenza delle unità immobiliari situate nella Galleria Vittorio Emanuele II e in altri luoghi di pregio. Con sentenza n. 1407/2021 il Tar della Lombardia accoglieva parzialmente il ricorso, annullando le determinazioni dirigenziali del 4 agosto e del 24 settembre 2020 e le deliberazioni della Giunta Comunale nn. 1246 del 26 luglio 2019 e 815 del 17 luglio 2020 nella parte individuante il canone per il rinnovo delle concessioni delle botteghe storiche della categoria funzionale del commercio nella media delle offerte dell'ultimo biennio per la medesima categoria merceologica funzionale. Il Comune di Milano proponeva appello principale, e Cadè S.r.l. appello incidentale. Il Consiglio di Stato, Sezione Quinta, con sentenza del 3 novembre 2021 n. 7339 accoglieva l'appello principale rigettando quello incidentale e per l'effetto, in parziale riforma della sentenza impugnata, respingeva integralmente il ricorso proposto in primo grado. Cadè S.r.l. ha presentato ricorso, articolato in due motivi, da cui si è difeso con controricorso il Comune di Milano. Entrambe le parti hanno depositato memoria. CONSIDERATO CHE: 1. Il primo motivo denuncia difetto assoluto di giurisdizione, eccesso di potere giurisdizionale per rifiuto da arretramento su una domanda rientrante nella giurisdizione del giudice amministrativo ai sensi degli articoli 111, ottavo comma, Cost., 360, primo comma, n.1, 362 c.p.c. e 110 d.lgs. 104/2010, nonché violazione degli articoli 103 e 113 Cost., 7, 29, 34 133, primo comma, lettera b), d.lgs. 104/2010 e 21 octies I. 241/1990. La sentenza impugnata sarebbe incorsa in eccesso di potere giurisdizionale laddove ha accolto il terzo motivo dell'appello principale, ritenendo che il Tar avesse effettuato uno sconfinamento nel merito. E ciò sarebbe manifestato in particolare con la seguente frase: "Tale modus operandi rientra tra le legittime scelte politico- discrezionali dell'amministrazione e non può essere sindacato dal giudice, in mancanza di violazione di legge o di erroneità e illogicità, che non sussistono nel caso di specie e che lo stesso giudice di prime cure ha escluso". Il Tar, invece, avrebbe correttamente esercitato il suo potere di sindacato sulla discrezionalità amministrativa, senza interferire sul piano del merito amministrativo. Al riguardo viene trascritto un ampio stralcio della sentenza di primo grado (nelle pagine 8-11 del ricorso), che si conclude con l'asserto: "Sussistono pertanto i vizi di difetto di istruttoria e di motivazione prospettati dalla società ricorrente, per cui il terzo motivo di ricorso deve essere accolto". Osserva la ricorrente che pertanto il Tar ha ritenuto che il canone fissato dal Comune per il rinnovo della concessione "fosse sindacabile, in quanto espressione di discrezionalità amministrativa, sotto il profilo del vizio di eccesso di potere in termini di difetto di istruttoria e di motivazione", accogliendo appunto il terzo motivo del ricorso introduttivo, correttamente esercitando la propria giurisdizione ai sensi degli articoli 103 e 113 Cost., 7, 29, 34 133, primo comma, lettera b), d.lgs. 104/2010 e 21 octies I. 241/1990. Sul punto il Comune aveva proposto appello qualificando "contestabili" le considerazioni del Tar "nella parte in cui, nel ravvisare erroneamente un difetto di motivazione in ordine all'effettività della tutela delle attività storiche in questione, elenca tutta una serie di «suggerimenti» rivolti a l'Amministrazione Comunale" e dunque inserendosi in quelle che sono "le legittime scelte politico-discrezionali del Comune" sulla portata e i limiti della tutela preferenziale degli interessi storici, culturali ed identitari. In sostanza, il Comune aveva denunciato che indicazioni e suggerimenti quali quelli contenuti nella motivazione dell'impugnata sentenza del Tar costituivano un suo "censurabile sconfinamento ... nel merito e nelle valutazioni di opportunità alla base delle scelte dell'Amministrazione Comunale". Per sostenere la fondatezza del motivo la ricorrente trascrive un ulteriore ampio stralcio della sentenza impugnata (ricorso, pagine 13-16), così da dedurne che il Consiglio di Stato avrebbe rifiutato di pronunciarsi sul motivo accolto dal Tar (il terzo motivo del ricorso presentato al primo giudice amministrativo) "sotto il profilo dell'eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione dei provvedimenti impugnati in primo grado": rifiuto che integrerebbe eccesso di potere giurisdizionale avendo il Consiglio di Stato erroneamente ritenuto che il giudice amministrativo non possa sindacare profili attinenti alla discrezionalità amministrativa, discrezionalità che invece sarebbe da esso pienamente conoscibile. L'eccesso di potere giurisdizionale dovrebbe essere riferito, fra l'altro, alle ipotesi di difetto assoluto di giurisdizione, cioè quando un giudice speciale affermi la propria giurisdizione in un ambito riservato legislatore o alla discrezionalità amministrativa ovvero, k contrario, la neghi sull'erroneo presupposto che non possa essere oggetto di cognizione giurisdizionale. Nel caso in esame, il Tar non avrebbe sconfinato nel merito, bensì si sarebbe "pronunciato nei limiti del riscontro di legittimità dei provvedimenti impugnati ... lasciando ampio spazio di ulteriori provvedimenti dell'Amministrazione; come queste Sezioni Unite più volte hanno affermato (da ultimo S.U. 4 febbraio 2021 n. 2605) l'eccesso di potere giurisdizionale si verificherebbe quando il giudice intenda sostituire la propria volontà a quella dell'amministrazione, mediante una pronuncia che, in quanto espressiva di un sindacato di merito e avente il contenuto sostanziale ed esecutorietà propri del provvedimento sostituito, non lasci spazio ad ulteriori provvedimenti dell'autorità amministrativa. Pertanto avrebbe errato il Consiglio di Stato ritenendo di non potersi pronunciare sulle censure accolte dal Tar quanto al vizio di difetto di istruttoria e di motivazione dei provvedimenti impugnati, così integrando un vizio di eccesso di potere giurisdizionale nel senso di rifiuto da arretramento. 2. Il secondo motivo denuncia difetto assoluto di giurisdizione, eccesso di potere giurisdizionale per sconfinamento o invasione delle attribuzioni riservate al legislatore di cui agli articoli 111, ottavo comma, Cost., 360, primo comma, n.1, 362 c.p.c. e 110 d.lgs. 104/2010, nonché violazione degli articoli 103 e 113 Cost., 7, 29, 34 133, primo comma, lettera b), d.lgs. 104/2010 e 21 octies I. 241/1990. Tale eccesso sarebbe stato compiuto nella parte in cui il Consiglio di Stato, quanto alla convenzione stipulata dall'odierna ricorrente con il Comune di Milano 5 giugno 2008, ha dichiarato di condividere la sentenza del Tar ove si rinviene: "le clausole convenzionali che contemplano le condizioni del rinnovo e la corresponsione di un equo indennizzo per la rinuncia al rinnovo da parte del concessionario devono essere interpretate alla luce dei principi euro-unitari che impongono la scelta del concessionario dell'uso di beni demaniali mediante l'espletamento di procedure di evidenza pubblica". Il Consiglio di Stato ha infatti affermato che le convenzioni allegate dall'attuale ricorrente quale appellante incidentale, riproducenti la clausola di riconoscimento di un indennizzo in caso di rinuncia al rinnovo da parte del concessionario del bene demaniale, sono anteriori alla delibera della Giunta regionale n. 1246 del 26 luglio 2019 con cui il Comune avrebbe "adeguato il sistema delle concessioni dei beni demaniali ai principi eurounitari". Tale passo si riferirebbe implicitamente a tre previsioni della convenzione che erano oggetto d'appello incic entale: in primo luogo, all'articolo 3, terzo e quarto comma, prevedente la possibilità del rinnovo della concessione "soltanto in presenza delle condizioni fissate con delibera della Giunta Comunale n. 2715 del 16. 11. 2007 e n. 3345 del 28. 12. 2007", stabilendo altresì che "il diritto del Concessionario al rinnovo della concessione verrà riconosciuto a canone di mercato, secondo specifica perizia di stima da redigersi a cura del Concedente"; in secondo luogo, all'articolo 12, che riconosce ai concessionario la facoltà di cedere o affittare l'azienda o un ramo dell'azienda nonché di fare cessione di quote, trasformazione, fusione e scissione quanto all'impresa concessionaria;
in terzo luogo, all'articolo 3, quinto comma, per cui, in caso di cessazione del rapporto concessorio non dovuta a Scadenza o revoca della concessione o a recesso del concessionario o a una delle procedure del r.d. 16 marzo 1942 n. 267, spetta al concessionario un'indennità pari a dodici mensilità dell'ultimo corrispettivo versato. Il Consiglio di Stato avrebbe "deciso in mancanza di una previsione normativa regolante il caso di specie" in quanto avrebbe effettuato solo un generico riferimento ai "principi eurounitari". Infatti non esisterebbe una norma "che disciplini l'ipotesi in esame, nella quale il rinnovo della concessione pubblica avviene senza far ricorso a procedure ad evidenza pubblica", avendo il Comune rinnovato senza gara le concessioni alle Botteghe Storiche c:ome la ricorrente, "in ragione del fatto che l'esercizio commerciale di Cadè S.r.l. è attività avente particolare rilievo storico - identitario per la città di Milano"; e in particolare non esisterebbe norma escludente la debenza di un'indennità contrattuale come quella prevista a favore del concessionario dall'articolo 3, quinto comma, della convenzione. Sussisterebbe eccesso di potere giurisdizionale "quando un giudice speciale affermi la propria giurisdizione nella sfera riservata al legislatore"; e nel caso in esame il Consiglio di Stato avrebbe "applicato non una norma esistente ma una norma/principio creata ad hoc", produzione normativa che al Consiglio di Stato non compete. Invece si sarebbe "sostituito al legislatore, creando una regola iuris da applicare in una fattispecie non regolamentata". E l'indennità in questione ammonterebbe ad un importo significativo per il concessionario, in quanto corrispondente ad un canone annuale, cioè ad euro 88.413,31. 3.1 II primo motivo, che lamenta arretramento del potere giurisdizionale del Consiglio di Stato, il quale avrebbe rinunciato a valutare la discrezionalità della pubblica amministrazione qualificandola erroneamente come insindacabile, si fonda su un fraintendimento della motivazione della sentenza impugnata nella parte che anche il ricorso trascrive, come si è visto, nelle sue pagine 13-16. La sentenza del Consiglio di Stato affronta in tale parte la decisione del giudice di prime cure laddove era stato accolto "solo il terzo motivo di ricorso, con cui la ricorrente aveva lamentato la mancanza di effettività della tutela delle attività storiche e di tradizione presenti in Galleria", ritenendo che il criterio di calcolo del canone adottato dal Comune, benché astrattamente logico, avrebbe generato il "rischio di elusione della tutela dell'interesse storico - identitario". Il Tar, invero, aveva ritenuto che il criterio del Comune non tenesse conto "di variabili indeterminate, quali la differenza fra le dimensioni dell'impresa concessionaria e le dimensioni delle imprese che partecipano alle gare, la differenza tra le dimensioni dell'immobile oggetto di rinnovo e le dimensioni degli altri immobili appartenenti alla categoria funzionale del commercio, ed il numero delle gare espletate nel biennio di riferimento, ... arco temporale oggettivamente limitato per testare la reale contendibilità del bene sul mercato", laddove il canone di rinnovo delle concessioni d'uso delle attività storiche e di tradizione avrebbe dovuto basarsi su una "logica premiale", per favorirne la sopravvivenza nel mercato, e seguire "parametri certi e prevedibili" per "garantire la calcolabilità delle scelte imprenditoriali". 3.2 Il Consiglio di Stato ha richiamato allora l'articolo 148 quater, comma 4, L.R. Lombardia 2 febbraio 2010 n.6, che così stabilisce: "Al fine di tutelare la tradizione storico-culturale del territorio lombardo, attraverso la salvaguardia e la conservazione delle attività storiche e di tradizione, i comuni individuano specifiche premialità per il rilascio delle concessioni degli spazi demaniali sulla base degli interessi determinati dalla Giunta regionale, previo parere della commissione consiliare competente...". Rileva poi il Consiglio di Stato che la Giunta regionale, con delibera n.XI/2043 del 31 luglio 2019, aveva approvato indirizzi per individuare specifiche premialità per le attività storiche e tradizionali quanto alle concessioni d'uso dei beni demaniali, tra cui la possibilità di assegnarli senza procedure di evidenza pubblica, e osserva altresì che il Comune di Milano, in assenza di una norma determinante "specifici criteri di calcolo dei canoni di concessione" e di una gara per la concessione stessa, aveva scelto di effettuare un bilanciamento tra gli interessi coinvolti, cioè "massimizzare le utilità" derivanti dai beni demaniali, tutelare le attività storico - identitarie e imporre ai concessionari "un onere economico sostenibile ed equo". Ciò aveva realizzato prevedendo per il godimento dei locali della Galleria "un canone pari alla media delle offerte presentate negli ultimi due anni", rinunciando così parzialmente a quanto avrebbe potuto incassare per tali beni demaniali, non concedendoli infatti "secondo logiche concorrenziali"; inoltre aveva disposto una riduzione del 10% del canone "per gli esercizi commerciali riconosciuti botteghe storiche, limitatamente ai negozi monovetrina". 3.3 Questa scelta del Comune viene qualificata dal Consiglio di Stato come corretta applicazione della citata L.R. n.6/2010, ed è qui che poi si rinviene la frase motivazionale che la censura in esame evidentemente estrae (infatti nella trascrizione della motivazione la riporta in grassetto e sottolineata, e così si farà anche in questa sede per condurre a una perfetta comprensione) in modo artificioso/decontestualizzato dal quadro motivazionale complessivo per sostenere che il Consiglio di Stato sia incorso in un arretramento non esercitando cognizione giurisdizionale su discrezionalità amministrativa che ha il potere/dovere di vagliare: "Il Comune ha dunque rispettato le previsioni della legge regionale n. 6 del 2010, introducendo molteplici correttivi premiali: la possibilità del rinnovo con conseguente continuità nella gestione, lo sconto del 10% sui negozi mono vetrina, la scelta di un criterio di calcolo basato sulle offerte medie degli ultimi due anni. Tale modus o erandi rientra tra le le ittime scelte politico- discrezionali dell'amministrazione e non può essere sindacata (sic) dal giudice, in mancanza di violazione di legge o di erroneità ed illogicità, che non sussistono nel caso di specie e che lo stesso giudice di prime cure ha escluso". 3.4 In realtà, nonostante la frase appena evidenziata, dalla stessa motivazione emerge che il vaglio dell'esercizio di discrezionalità è stato effettuato, riconoscendo che il Comune ha determinato un canone "introducendo molteplici correttivi premiali" e dunque coerenti con la ratio del già richiamato articolo 148 quater, comma 4, L.R. 6/2010; e per di più, l'esame della censura dell'appello del Comune, che ha il suo nucleo in questo tema, prosegue sulla stessa linea richiamando la giurisprudenza dello stesso Consiglio di Stato - la sentenza del 3 settembre 2018 n. 5157, che proprio in riferimento alle attività storiche della Galleria milanese insegna che "il principio della concorrenza deve recedere a fronte dell'interesse imperativo generale della tutela delle attività storiche e di tradizione che occupano immobili di proprietà pubblica, le quali contribuiscono ... a conservare il patrimonio storico e artistico delle città" - e ribadendo altresì che "il criterio oggettivo scelto dal Comune per la determinazione del canone è condivisibile" (evidente ulteriore valutazione, questa, della discrezionalità esercitata dal Comune) in quanto "è stato applicato secondo le risultanze di una dinamica di mercato di cui non può non tenersi conto" garantendo tuttavia "agli esercenti le attività storiche ... un canone più che equo e nettamente inferiore rispetto a quello che si sarebbe determinato in seguito ad una procedura concorsuale". Il primo motivo del ricorso, dunque, non trova corrispondenza nel complessivo effettivo contenuto della sentenza impugnata, per cui patisce inammissibilità. 4. La sostanza del secondo motivo è l'attribuzione al Consiglio di Stato di avere deciso "in mancanza di una previsione normativa regolante il caso di specie;
infatti, la sentenza impugnata contiene solo un generico riferimento ai «principi eurounitari»". Invero, viene censurata una lunga frase presente nella motivazione che fa riferimento ai "principi euro-unitari"; si tratta, evidentemente, di una interpretazione di normativa unionale che il Consiglio di Stato svolge in tale frase, tramite tale riferimento, e ovviamente il fatto che il riferimento sia generico non toglie che la censura si appalesa sine dubio come attinente ad un preteso error in iudicando. Il motivo è pertanto inammissibile in quanto non verte sulla specifica tematica di ripartizione giurisdizionale prevista dall'articolo 111, ottavo comma, Cost. 5. In conclusione, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile, con conseguente condanna della ricorrente alla rifusione a controparte delle spese processuali, liquidate come da dispositivo. Sussistono ex articolo 13, comma 1 quater, d.p.r. 115/2012 i presuppos il per il versamento da parte della ricorrente dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma del comma 1 bis dello stesso articolo, '2.-e IRAik: ,
P.Q.M.
Dichiara inammissibile il ricorso e condanna la ricorrente a rifondere a controparte le spese processuali, liquidate in un totale di C 7200 oltre agli accessori di legge. Ai sensi dell'articolo 13, comma 1 quater, d.p.r. 115/2002 dà atto della sussistenza dei presupper- il versamento, da parte della ricorrente, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma del comma 1 bis dello stesso articolo 13 ) Così deciso in Roma il 13 dicembre 2022 Il Presidente