Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. LUPO Ernesto - Presidente - del 12/02/2008
Dott. ONORATO Pierluigi - est. Consigliere - SENTENZA
Dott. PETTI Ciro - Consigliere - N. 363
Dott. SQUASSONI Claudia - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. SARNO Giulio - Consigliere - N. 32896/2007
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) SE AB, nato in [...] il [...];
2) ND AR, nato in [...] il [...];
avverso la sentenza resa il 7.3.2007 dalla Corte d'appello di Roma;

Vista la sentenza denunciata e il ricorso;

Udita la relazione svolta in pubblica udienza dal Consigliere Dr. Pierluigi Onorato;

Udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale Dr. Montagna Alfredo, che ha concluso chiedendo l'annullamento con rinvio della sentenza.
Osserva:
FATTO E DIRITTO

1 - Con sentenza del 7.3.2007 la Corte d'appello di Roma ha integralmente confermato quella resa il 12.12.2003 dal locale Tribunale, che - in esito a giudizio abbreviato - aveva dichiarato AB AS e AR YE colpevoli del reato di cui alla L. n. 633 del 1941, art. 17, comma 1 ter, comma 2, lett. a), per aver detenuto a fine di vendita oltre 50 supporti illegalmente duplicati e privi del prescritto contrassegno SIAE (in Roma il 13.11.2003), e per l'effetto, riconosciute le attenuanti generiche equivalenti alla contestata aggravante speciale, li aveva condannati alla pena di quattro mesi di reclusione ed Euro 2.000,00 di multa, con i doppi benefici di legge, con la pubblicazione della sentenza, confisca e distruzione di quanto in sequestro.
In particolare, la Corte di merito ha ritenuto che:
- i supporti contestati erano stati abusivamente riprodotti, in considerazione: a) delle sostanziali ammissioni degli imputati (i quali avevano dichiarato di aver ricevuto il materiale da un fornitore, fuggito all'arrivo dei carabinieri); b) del confezionamento esterno dei supporti;
c) del fatto che un numero così elevato di supporti (ben 575) si poteva logicamente giustificare solo con l'interesse economico di vendere materiale "valido" nell'illecito mercato, ovverosia materiale riproducente opere protette;

- non poteva accogliersi la richiesta subordinata di sostituire la pena detentiva nella corrispondente pena pecuniaria, giacché la precaria condizione economica degli imputati (uno dei quali, il YE, era stato addirittura ammesso al patrocinio a spese dello Stato) non garantiva l'assolvimento del debito pecuniario.

2 - Il difensore degli imputati, con unico atto, ha proposto ricorso per Cassazione, deducendo due motivi a sostegno.
In particolare, lamenta:
2.1 - vizio di motivazione, laddove la sentenza impugnata ha denegato la perizia tecnica e ha invece accertato la duplicazione dei supporti e il contenuto dei medesimi sulla base di mere supposizioni;

2.2 - violazione della L. n. 689 del 1981, art. 58, laddove la Corte di merito ha negato la sostituzione della pena detentiva breve in base alla mera condizione economica degli imputati.

3 - Il primo motivo di ricorso (n. 2.1) è infondato.
Del tutto correttamente la Corte territoriale ha respinto la richiesta di perizia tecnica per accertare il contenuto abusivo dei 575 supporti sequestrati (DVD cinematografici, CD musicali, software per personal computer e per play station), giacché tale accertamento non richiedeva necessariamente una indagine peritale ai sensi degli artt. 220 e 603 c.p.p., ma poteva essere ugualmente acquisito attraverso una serie di indizi gravi, precisi e concordanti, che la sentenza impugnata ha positivamente riscontrato e valutato con motivazione logica e legittima, incensurabile in questa sede. In ordine al reato contestato e ritenuto, si deve osservare anzitutto che la L. n. 633 del 1941, art. 171 ter, comma 2, lett. a), non prevede nella sua tipica struttura la mancanza del contrassegno SIAE. Inoltre, benché questo elemento risulti compreso nella formale contestazione, esso non è stato utilizzato nella valutazione indiziaria del carattere abusivo dei supporti detenuti dai due imputati.
Del tutto correttamente, infatti, la Corte, prescindendo dalla mancanza del contrassegno SIAE, ha accertato il carattere abusivo dei supporti messi in vendita dagli imputati sulla base di una serie di altri elementi indiziari, come il fatto che il fornitore dei supporti si era dato alla fuga all'arrivo dei carabinieri, o come le modalità del commercio, esercitato in piazze o strade pubbliche e non già in normali negozi regolarmente dotati di licenza commerciale. Per questa ragione non incide sul thema decidendum la recente sentenza Schwibbert, emessa dalla Corte di Giustizia europea l'8.11.2007 nel procedimento C-20/05, in esito alla quale si deve ritenere inapplicabile l'obbligo del contrassegno SIAE per supporti non cartacei contenenti opere tutelate dalla L. n. 633 del 1941, in quanto non previamente notificato alla Commissione delle Comunità europee. Con tutta evidenza, infatti, gli effetti di questa sentenza incidono solo sulle fattispecie penali della L. n. 633 del 1941 in cui il contrassegno SIAE è previsto come elemento negativo della struttura del reato (ovverosia in cui la mancanza del contrassegno SIAE è previsto come elemento strutturale del reato): cioè sui reati di cui alla L. n. 633 del 1941, art. 171 bis (eccettuata la prima ipotesi) e all'art. 171 ter, comma 1, lett. d), ma non sul reato di cui all'art. 171 ter, comma 2. (Per una esaustiva motivazione al riguardo v. sentenze AL e KA, emesse in pari data da questa Corte).
In secondo luogo si deve ancora osservare che la fattispecie di cui alla ripetuta L. n. 633 del 1941, art. 171 ter, comma 2, lett. a) non configura una circostanza aggravante, come hanno erroneamente ritenuto i giudici di merito, ma integra una figura autonoma di reato (come precisa Cass. Sez. 3, n. 42190 del 1.10.2003, P.M. in proc. Casandra, cui adde Cass. sez. 3, n. 39415 del 3.10.2007, P.G. in proc. YE, rv. 237953).
Infatti, adottando il criterio strutturale della descrizione legislativa del precetto penale, che - come insegna Cass. Sez. Un. n. 26351 del 26.6.2002, P.G. in proc. Fedi, rv. 221663 - è quello più adeguato per distinguere tra natura essenziale e natura circostanziale della fattispecie, si può facilmente notare che la fattispecie di cui alla L. n. 633 del 1941, art. 171 ter, comma 2, lett. a), non è descritta per relationem al fatto di reato previsto nella citata L. n. 633 del 1941, art. 171 ter, comma 1, ma è identificata con elementi materiali e psicologici del tutto diversi o comunque non completamente sovrapponibili con quelli previsti nelle lettere da a) ad h) (rectius g) del ripetuto comma 1. Basti sottolineare, tra l'altro, che nel secondo comma non è previsto il dolo specifico (fine di lucro) richiesto per tutte le ipotesi di cui al primo comma. Questa diversità strutturale della fattispecie è indice sicuro del suo carattere autonomo e non circostanziale. Tanto chiarito, tuttavia, mancando l'impugnazione del Pubblico Ministero, questo giudice non può riqualificare il fatto come reato autonomo ed eliminare per conseguenza il giudizio di equivalenza adottato dai giudici di merito tra le riconosciute attenuanti generiche e la ritenuta circostanza aggravante, pena la violazione del divieto di reformatio in pejus di cui all'art. 597 c.p.p., comma 3. 4 - È invece fondato e merita accoglimento il secondo motivo di censura (n. 2.2). Nella soggetta materia, infatti, questa Corte ha già avuto modo di statuire che "la sostituzione della pena detentiva con quella pecuniaria a norma della L. 24 novembre 1981, n. 689, art.58 è consentita anche in relazione a condanna inflitta a persona in condizioni economiche disagiate, in quanto il citato articolo, comma 3 (recte 2) dell'articolo citato, secondo il quale il giudice non può sostituire la pena detentiva quando presume che le prescrizioni non saranno adempiute dal condannato, si riferisce alle pene sostitutive di quella detentiva accompagnate da prescrizioni, e non alla pena pecuniaria sostitutiva che non prevede alcuna prescrizione particolare (Cass. Sez. 5, n. 42324 del 12.11.2001, Cangeri, rv. 220880). Il principio deve essere condiviso per le seguenti ragioni. Secondo la citata L. n. 689 del 1981, art. 58, comma 1, il giudice, nell'esercitare il suo potere discrezionale di sostituire le pene detentive brevi con le pene pecuniarie corrispondenti, con la semidetenzione o con la libertà controllata, deve tenere conto dei criteri indicati nell'art. 133 c.p., tra i quali è compreso quello delle condizioni di vita individuale, familiare e sociale dell'imputato, ma non quello delle sue condizioni economiche, che non a caso sono state previste separatamente dall'art. 133 bis c.p., introdotto proprio dalla ripetuta L. n. 689 del 1981. Ai sensi del secondo comma del citato art. 58, comma 2 (non del comma 3, come erroneamente reca la massima surriferita), invece, il giudice non delibera la sostituzione della pena detentiva breve "quando presume che le prescrizioni non saranno adempiute dal condannato". Poiché la sostituzione con la pena pecuniaria corrispondente non comporta alcuna prescrizione ulteriore rispetto alla pena stessa, mentre la sostituzione con la semidetenzione o con la libertà controllata comporta una serie di prescrizioni, in particolare di obblighi e divieti, elencati rispettivamente negli artt. 55 e 56, che sono ulteriori rispetto alla mera pena sostitutiva, è evidente che questa limitazione al potere discrezionale del giudice si riferisce solo alla sostituzione con la semidetenzione e con la libertà controllata. Solo in ordine a queste pene sostitutive, insomma, si danno prescrizioni che il condannato può non adempiere, e che il giudice deve valutare nell'esercizio del suo potere discrezionale. Altrimenti detto, le prescrizioni di cui alla disposizione in esame non hanno contenuto pecuniario, ma piuttosto personale. Tanto ciò è vero che la legge differenzia il regime di esecuzione delle sanzioni sostitutive, a seconda che si tratti di pene pecuniarie oppure di semidetenzione e di libertà controllata. Nella esecuzione di queste ultime, se viene accertata anche una sola violazione delle relative prescrizioni, è prevista la conversione nella pena detentiva sostituita, a norma della L. n. 689 del 1981, artt. 65 e 66. Nella esecuzione della pena pecuniaria sostitutiva,
invece, a norma della stessa L. n. 689 del 1981, art. 71, si applica la disciplina dettata dall'art. 660 c.p.p. per le pene pecuniarie non sostitutive, secondo la quale è possibile la rateizzazione o la sospensione della pena, oppure, come extrema ratio, la conversione della stessa nel caso che sia accertata la effettiva insolvibilità economica del condannato ed eventualmente della persona civilmente obbligata per la pena pecuniaria.
Ha errato perciò la sentenza impugnata quando ha negato la sostituizione della pena detentiva inferiore a sei mesi con la corrispondente pena pecuniaria, nella considerazione che YE, ammesso al patrocinio a spese dello Stato, non sembrava essere nelle condizioni di dare garanzie di pagamento, e che AS rivelava una precarietà economica che sconsigliava il beneficio richiesto. Sul punto, quindi, la impugnata sentenza va annullata con rinvio ad altra sezione della Corte territoriale, che procederà a nuova valutazione sul richiesto beneficio in conformità al principio su esposto;
mentre il ricorso va rigettato nel resto.

P.Q.M.

La Corte Suprema di Cassazione annulla la sentenza impugnata limitatamente alla decisione sulla sostituzione della pena detentiva e rinvia ad altra sezione della Corte d'Appello di Roma. Così deciso in Roma, il 12 febbraio 2008.
Depositato in Cancelleria il 2 aprile 2008