Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. MARINI Lionello - Presidente - del 03/10/2007
Dott. CAMPANATO Graziana - Consigliere - SENTENZA
Dott. BARTOLOMEI Luigi - Consigliere - N. 1577
Dott. BRUSCO Carlo Giuseppe - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. PICCIALLI Patrizia - Consigliere - N. 011677/2007
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) TO NO N. IL 05/01/1966;
avverso ORDINANZA del 30/01/2007 TRIB. LIBERTÀ di PALERMO;

sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. BRUSCO CARLO GIUSEPPE;

sentite le conclusioni del P.G. Dr. CONSOLO Santi che ha concluso per l'annullamento con rinvio dell'ordinanza impugnata;

sentito per il ricorrente l'avv. CAUDULLO Raffaele che ha concluso per l'accoglimento del ricorso.
La Corte:
OSSERVA
1) TO NO ha proposto ricorso avverso l'ordinanza 30 gennaio 2007 del Tribunale di Palermo, sezione per il riesame, che ha rigettato la richiesta di riesame dell'ordinanza 15 dicembre 2006 del Giudice per le indagini preliminari presso il Tribunale di Agrigento che aveva applicato nei suoi confronti la misura cautelare della custodia in carcere per il delitto di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73 (importazione dalla Germania e cessione di ingenti quantitativi di cocaina).
Il Tribunale ha ritenuto la gravità indiziaria sui fatti addebitati che sarebbero stati commessi dall'indagato utilizzando la sua attività di autotrasportatore e che sarebbero confermati dal contenuto delle conversazioni intercettate. Il Tribunale ha altresì ravvisato l'esistenza di esigenze cautelari e l'adeguatezza della misura applicata.
2) Contro il provvedimento indicato ha proposto ricorso TO NO il quale ha dedotto un unico motivo con il quale ci si duole che il Tribunale non abbia provveduto sulla sua richiesta di essere sentito nell'udienza di riesame e si censura quindi il provvedimento impugnato per violazione del diritto di difesa dell'indagato, all'epoca detenuto in altra circoscrizione.
Il ricorrente sottolinea l'interesse che egli aveva ad essere sentito perché avrebbe potuto spiegare il contenuto delle conversazioni intercettate erroneamente poste, dall'ordinanza impugnata, a fondamento dell'affermazione dell'esistenza della gravità indiziaria.
3) Il ricorso è fondato e deve conseguentemente essere accolto. Va premesso che nell'istanza di riesame, depositata dal difensore nella cancelleria del Tribunale in data 19 gennaio 2007, era contenuta la "espressa richiesta sin d'ora da parte dell'indagato MB PI di poter essere sentito a discolpa dinanzi l'Ecc.mo Tribunale del Riesame adito".
Non risulta dal verbale dell'udienza del 30 gennaio 2007 - nel corso della quale il difensore nulla ha eccepito - che il Tribunale abbia preso in esame la richiesta o che abbia in qualche modo su di essa provveduto.
Un primo aspetto va però considerato: se la richiesta potesse ritenersi ritualmente proposta benché provenisse dal difensore e non dall'indagato personalmente.
A questo quesito ritiene la Corte debba darsi risposta positiva. In base all'art. 99 c.p.p. al difensore competono le facoltà e i diritti che la legge riconosce all'imputato (e non è dubbio che questa locuzione, benché limitativa, debba ritenersi estesa anche alla persona sottoposta alle indagini) "a meno che essi siano riservati personalmente a quest'ultimo".
Nel procedimento cautelare si applica (art. 309 c.p.p., comma 8) il procedimento in camera di consiglio disciplinato dall'art. 127 c.p.p. e il comma 4 di quest'ultima norma non riserva all'indagato personalmente la facoltà di richiedere di essere sentito (in questo senso v. Cass., sez. 1^, 9 gennaio 2004 n. 2494, Castaidi, rv. 227114).
4) Verificata la correttezza della presentazione della richiesta il Tribunale era dunque tenuto ad adottare una delle due soluzioni alternative previste dall'art. 127 c.p.p.: disporre la traduzione dell'indagato dal luogo ove era detenuto ovvero disporre - se effettivamente detenuto (come si afferma nella richiesta di riesame) fuori dalla circoscrizione del Tribunale di Palermo) - disporre che venisse sentito dal magistrato di sorveglianza del luogo di detenzione.
L'omissione determina una nullità assoluta e insanabile perché riguarda la partecipazione dell'"imputato" al procedimento ed è quindi assimilabile alla sua mancata citazione (art. 179 c.p.p.). In questo senso è la uniforme giurisprudenza di legittimità: v. Cass., sez. 2^, 27 giugno 2006 n. 29602, Scarcia, rv. 235313; sez. 2^, 6 novembre 2002 n. 42158, Bello, rv. 223357; sez. 6^, 25 giugno 1999 n. 2417, Labarbera, rv. 214927; sez. 4^, 26 novembre 1996 n. 5166, Bergonzoni, rv. 206781.
Ne consegue la nullità dell'ordinanza impugnata che deve dunque essere annullata con rinvio al giudice che l'ha pronunziata. Non consegue invece alla nullità dell'ordinanza la perdita di efficacia dell'ordinanza di custodia cautelare, pure invocata dal ricorrente, perché questa nullità consegue soltanto alla mancata pronunzia del provvedimento da parte del tribunale per il riesame nel termine prescritto (art. 309 c.p.p., comma 10); in questo senso si sono pronunziate le sezioni unite di questa Corte (v. sentenza 17 aprile 199 6 n. 6, Pagnozzi, rv. 205254) nel caso di avviso tardivo dell'udienza davanti al tribunale per il riesame e la prima sezione (sentenza 28 marzo 1996 n. 2020, Di Giovanni, rv. 204536) nel caso di omesso avviso all'indagato della medesima udienza.

P.Q.M.

la Corte Suprema di Cassazione, Sezione 4^ penale, annulla l'ordinanza impugnata e dispone trasmettersi gli atti al Tribunale di Palermo per il giudizio di riesame.
Così deciso in Roma, il 3 ottobre 2007.
Depositato in Cancelleria il 29 ottobre 2007