Composta dagli Ill.mi Sigg.:
Prof. Guido Guasco Presidente R.G.N.
Dott. Giulio Franco Componente 38396/95
Dott. Fortunato Pisanti "
Dott. Pasquale La Cava "
Dott. Umberto Papadia "
Dott. Bruno Foscarini "
Dott. Mariano Battisti (Rel.) "
Dott. Giuseppe Maria Cosentino "
Dott. Adalberto Albamonte "
ha pronunciato la seguente:

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da AG AR;

avverso l'ordinanza del tribunale per il riesame di Avellino in data 16 novembre 1995.
Sentita la relazione fatta dal Consigliere Mariano Battisti;

Sentite le conclusioni del P.M. dott. Sebastiano Suraci con le quali chiede l'annullamento con rinvio;

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1 - Il giudice per le indagini preliminari presso il tribunale di Avellino, con ordinanza del 3 novembre 1995, disponeva la custodia cautelare in carcere di AR PA, indagato per il reato di cui all'articolo 9 della L. 27 dicembre 1956 n. 1423, avendo violato gli obblighi della misura di prevenzione della sorveglianza speciale della pubblica sicurezza, applicatagli con provvedimento notificato il 23 ottobre 1991.

2 - Il PA, proposta richiesta di riesame, che il tribunale di Avellino rigettava con ordinanza del 16 novembre 1995, ricorreva per cassazione deducendo "violazione ed erronea applicazione degli articoli 309, 178 e 127 c.p.p., in relazione agli articoli 311 e 606 dello stesso codice".
a - Sottolineava che il tribunale "aveva omesso di valutare che non era stato rispettato il termine a comparire previsto dall'articolo 309, comma 8 C.P.P.: l'avviso della data fissata per l'udienza del
16 novembre, infatti, era stato notificato al difensore soltanto il 13 novembre e, pertanto, senza che tra il giorno della notificazione e quello della udienza fosse intercorso il termine minimo di tre giorni previsto dalla legge".
b - Deduceva, quindi, sia che si era verificata "una nullità di ordine generale a norma dell'articolo 178, comma 1, lettera e), c.p.p., che si estendeva all'ordinanza emessa dal tribunale comportandone l'annullamento", sia che "dalla nullità della ordinanza conseguiva l'automatica caducazione, per inefficacia temporale, del provvedimento restrittivo, ai sensi dell'articolo 309, comma 10 c.p.p.".

4 - La prima sezione di questa suprema corte, con ordinanza del 24 gennaio 1996, rimetteva il ricorso alle sezioni unite. La sezione, nel prendere atto che queste ss.uu., con sentenza del 12 febbraio 1993, PI, "hanno interpretato la norma dell'articolo 309, comma 10, c.p.p. nel senso che la perdita di efficacia dell'ordinanza cautelare si verifica soltanto quando, nel termine di dieci giorni dalla ricezione degli atti, di cui al precedente comma 9, non sia stata adottata alcuna decisione e non anche quando, entro quel termine, sia stato comunque deciso con pronuncia sia pure affetta da nullità", osservava che "la regola, se merita pieno consenso, è, però, da ritenersi valida nei casi in cui un provvedimento, ancorchè annullabile, è stato assunto a seguito di regolare giudizio, il quale non è regolare se non è stato possibile realizzare il contraddittorio".
"In questo caso, infatti, - proseguiva l'ordinanza - non si ha un "giudizio" nel senso voluto dall'ordinamento, ma un procedimento abnorme, non consentito dalla legge", sicché "la decisione assunta non è soltanto invalida, ma, per la mancanza delle condizioni in cui va emessa, addirittura inesistente.
"Non conta, perciò, che la ordinanza del tribunale sia stata assunta nel termine prescritto: essa non esiste per l'ordinamento e, in ogni caso, non produce alcun effetto giuridico", con la conseguenza necessaria "della perdita di efficacia dell'ordinanza - che ha disposto la misura coercitiva - che doveva essere tempestivamente riesaminata: il tribunale, a seguito dell'annullamento dovrebbe procedere al regolare giudizio di riesame;
ma la decisione, ormai, non potrebbe più essere presa entro il termine di dieci giorni dalla ricezione degli atti.
MOTIVI DELLA DECISIONE

1 - La fattispecie, il cui esame ha consentito di affermare, con la sentenza del 12 febbraio 1993, PI, il principio che la ordinanza di rimessione ha ricordato dicendo di condividerlo, era identica a quella che la prima sezione ha sottoposto all'attenzione di queste sezioni unite.
In quel caso si lamentava, a ragione, che l'avviso relativo all'udienza camerale dell'8 ottobre 1992 era stato notificato ai difensori il 5 ottobre 1992 e, pertanto, che non era stato osservato il termine di tre giorni liberi;
in questo si denuncia, ancora a ragione, che l'avviso per l'udienza camerale del 16 novembre 1995 è stato notificato al difensore il 13 novembre 1995 e, quindi, nella inosservanza del termine di tre giorni liberi.

2 - Il principio, affermato, in quel caso, dalle sezioni unite, è stato sintetizzato nella ordinanza di rimessione;
è il principio secondo il quale "l'art. 309, comma 9, c.p.p., con le parole "Se la decisione... non interviene entro il termine prescritto", fa riferimento alla mancanza del provvedimento e non anche alla sua invalidità; il principio, in altre parole, che "la lettera della legge fa ritenere che la perdita di efficacia del provvedimento coercitivo si verifichi nel solo caso in cui il giudice non provveda nel termine stabilito e non anche nel caso in cui il suo provvedimento sia per qualche ragione annullabile.

3 - Il contrasto giurisprudenziale, che le sezioni unite, in quella occasione, hanno superato, vedeva contrapposte due tesi. a - Secondo la prima (cfr., per tutte, Cass. Sez. II, 7 marzo 1991, Caccavale) - riproposta nella ordinanza di rimessione - l'art. 309, comma 10, c.p.p. presuppone una decisione che abbia effettivamente garantito l'esercizio dei diritti di difesa e non può applicarsi quando la decisione del tribunale, pur tempestiva sia illegittima per vizi di forma e venga poi effettivamente annullata, che in questo caso - nel caso di annullamento per vizi di forma, quale il vizio dovuto alla violazione dei diritti della difesa per mancato rispetto del termine per comparire - equivalendo la nullità di un atto all'inesistenza, giuridica o di fatto, dello stesso, l'annullamento della decisione impedisce che la ordinanza che ha disposto la misura coercitiva mantenga la sua efficacia". b - La seconda tesi - (cfr.,per tutte, Cass. Sez. I, 10 ottobre 1991, Mazzola) - fatta propria dalle sezioni unite, contestava, invece, l'affermazione che la decisione, anche se adottata nella osservanza del termine di dieci giorni, previsto dall'articolo 309, comma 10, c.p.p., dovesse essere considerata tamquam non esset se dichiarata nulla per un vizio di forma.
"Un tale assunto - proseguiva questa seconda tesi - mostra di confondere il concetto di nullità con quello di inesistenza: solo all'atto inesistente in quanto privo delle connotazioni essenziali da cui dipende la sua stessa qualificabilità come atto inquadrabile in una determinata categoria prevista dalla legge può attagliarsi, a rigore, nella sua assolutezza, il noto brocardo quod nullum est nullum producit effectum, mentre l'atto nullo è, comunque, suscettibile di produrre effetti giuridici;
basti pensare alla eventualità che la nullità, ancorché assoluta e insanabile, non venga fatta valere attraverso l'esperimento dell'appropriato mezzo di gravame".

5 - Le sezioni unite, nel condividere questo indirizzo e nel formulare, conseguentemente, il principio sopra trascritto, hanno preso posizione - e non poteva essere diversamente - proprio sul problema nullità-inesistenza, ponendo in evidenza che "non è vero che l'annullamento di un provvedimento invalido determina una situazione processuale uguale a quella che si verifica nel caso in cui non sia stata emessa alcuna decisione".
"I concetti di inesistenza e di invalidità - hanno chiarito - sono, infatti, diversi e mentre l'inesistenza è di per sé irrimediabile, l'invalidità processuale, che si risolve nella annullabilità, può, all'opposto, risultare priva di conseguenze se non viene rilevata nelle forme stabilite".
"Così - ancora - mentre la mancanza della decisione sulla richiesta di riesame può essere riconosciuta senza limiti di tempo lo stesso non può dirsi per la invalidità della decisione che diventa non più rilevabile se non è fatta valere, mediante il ricorso per cassazione, nel termine stabilito dall'articolo 311, comma 1, c.p.p.".

6 - Nel ritornare sul tema, queste sezioni unite ritengono di dovere ribadire quanto hanno affermato nella sentenza del 12 febbraio 1993, PI: la nullità della ordinanza del tribunale del riesame, che deriva dalla inosservanza del termine di cui all'articolo 309, comma 8 c.p.p., non fa perdere efficacia al provvedimento cautelare, ai sensi del comma 10 dello stesso articolo. E lo ribadiscono per la decisiva ragione che il vizio di forma, consistente nella violazione della norma dell'articolo 309, comma 8, c.p.p., non determina la inesistenza, ma, appunto, soltanto la nullità del procedimento e, conseguentemente, della ordinanza del tribunale, sicché il relativo procedimento - il giudizio - non è, come sostiene, la ordinanza di rimessione, un procedimento "abnorme", "non consentito dalla legge", "inesistente", "giuridicamente irrilevante".
Si tratta, invece, di un procedimento soltanto nullo e che, in, quanto tale, è sfociato in un provvedimento soltanto nullo, in un provvedimento che l'ordinamento giuridico riconosce, cioè come proprio anche se viziato e, quindi, in un provvedimento giuridicamente rilevante, tanto rilevante che, per il principio del giudicato cautelare, se non fosse stato impugnato, avrebbe prodotto l'effetto di rendere non ulteriormente discutibile, quanto ai profili dedotti esplicitamente o implicitamente, - (cfr. ss.uu., 8 luglio 1994, Buffa) - il problema della gravità degli indizi di colpevolezza.
I - È la stessa ordinanza di rimessione che, anche se nella terza e nella quarta pagina insiste nel concetto di inesistenza - ed è innegabile che, se il procedimento e il provvedimento fossero inesistenti, la conseguenza sarebbe la perdita di efficacia dell'ordinanza che ha disposto la misura coercitiva, ché, non esistendo il provvedimento e, dunque, non essendo intervenuta la decisione nel termine previsto dalla legge, non sarebbe più possibile una decisione nel rispetto di quel termine, ormai abbondantemente decorso - inizia le proprie considerazioni dicendo che il fatto, il mancato rispetto del termine di tre giorni liberi, integra una nullità concernente l'assistenza dell'indagato nel giudizio e specificamente la citazione del suo difensore e, pertanto, nullità assoluta, che va rilevata di ufficio e, comunque, è stata denunziata dalla parte interessata.
È, in altri termini, la stessa ordinanza di rimessione che ravvisa in quella violazione di legge un fatto che determina la nullità dell'ordinanza impugnata, anche se, subito dopo, aggiunge che quel fatto importa la inesistenza del provvedimento del tribunale, il che, data la nota differenza ontologica che corre tra inesistenza e nullità - la inesistenza è, come si esprime autorevole dottrina, l'inidoneità di quello che appare come rapporto processuale ad inquadrarsi nello schema del rapporto processuale e a produrre, pertanto, effetti giuridici anche solo processuali e, particolarmente, il massimo effetto giuridico che è la cosa giudicata;
la nullità assoluta è, invece, l'inidoneità del rapporto processuale ad inquadrarsi nello schema di un "valido" rapporto processuale, con la possibilità di una convalescenza finale rappresentata dal passaggio in giudicato della sentenza - fa sì che risulti violato, tra l'altro, il principio di non contraddizione, secondo il quale, come è noto, idem non potest esse et non esse sub eodem respectu.
Un atto non può essere nullo e, nello stesso tempo e sotto lo stesso profilo, inesistente e ciò, prima di essere una regola giuridica, è una regola di ordine squisitamente logico, data la rilevata differenza ontologica tra inesistenza e nullità.
II - L'ordinanza in questione, nel definire, nelle sue prime proposizioni, questo vizio di forma - il mancato rispetto di quel termine - come causa di nullità, tiene conto - e, infatti, cita l'articolo 179, comma 1, c.p.p., che detta la disciplina delle nullità assolute - delle scelte del legislatore, il quale nell'articolo 178 - già articolo 185 dell'abrogato codice di rito - prevede le "nullità di ordine generale" e, nella lettera c), quella nullità di ordine generale che scaturisce dalla violazione delle disposizioni concernenti "l'intervento, l'assistenza e la rappresentanza dell'imputato e delle altre parti private, nonché la citazione in giudizio della persona offesa dal reato e del querelante".
III - Nell'alveo della nullità di ordine generale, di cui alla citata lettera c), è certamente da ricondurre la violazione dell'articolo 309, comma 8, c.p.p., nella parte in cui questa norma esige che, nel procedimento per il riesame del provvedimento che ha disposto una misura coercitiva, l'avviso della data fissata per l'udienza sia notificato all'imputato e al difensore almeno tre giorni prima.
In questo senso è tutta la giurisprudenza di questa suprema corte, ivi compresa, nelle sue iniziali proposizioni, come si è visto, la ordinanza di rimessione;
giurisprudenza che - anche con la sentenza delle sezioni unite del 12 febbraio 1993, PI - ha sempre affermato che, nel caso in cui tra il giorno della notificazione al difensore dell'avviso della data fissata per l'udienza di riesame e quello dell'udienza stessa non sia intercorso il termine minimo di tre giorni liberi, previsto dall'articolo 309, comma 8, c.p.p., deve ritenersi verificata una nullità di ordine generale a norma dell'articolo 178, comma 1, lettera c), stesso codice, che si propaga, ai sensi dell'articolo 185, comma 1, all'ordinanza emessa dal tribunale, comportandone l'annullamento.
IV - Se questa violazione è disciplinata come una delle cause di nullità dell'atto o degli atti nei quali si verifica, ne consegue che, qualunque possa essere lo spazio da riservare alla categoria della inesistenza, "il principio di tassatività delle nullità pone - come si osserva da parte della dottrina - un duplice limite alla ravvisabilità di situazioni di inesistenza giuridica".
Per un verso, infatti, - dice la dottrina - "la mancanza di un requisito legale, alla quale non è collegata la nullità di un atto, non è diagnosticabile come causa di inesistenza giuridica quando la difformità che ne viene tra un atto e una fattispecie è minore di quelle assunte dalla legge come altrettante cause di nullità" e per altro verso, "la configurazione, da parte della legge, di un difetto dell'atto come causa di nullità impedisce il ricorso alla figura della inesistenza giuridica" e, può aggiungersi, lo impedisce proprio perché nullità e inesistenza sono, come si diceva, diverse ontologicamente e, pertanto, è impossibile ravvisare la inesistenza - ritenere giuridicamente inesistente - ciò che la legge costruisce, invece, come giuridicamente esistente anche se affetto da vizi. "Il ricorso a quest'ultima categoria - pone in evidenza altra voce della dottrina - comprendente quei vizi tanto macroscopici da indurre il legislatore a non ipotizzarne neppure l'eventualità - tipici gli esempi della sentenza emessa a non iudice, ovvero contro una persona penalmente incapace in quanto del tutto esente da giurisdizione - e l'interprete a negarne la collocazione nell'ambito degli atti giuridici, continua a prospettarsi come il risultato di una operazione interpretativa", sicché essa non può essere mai diagnosticata quando il vizio ricada già in una specie di invalidità disciplinata dalla legge.
V - Se non v'è inesistenza giuridica del procedimento e del successivo provvedimento allorché si violi l'articolo 309, comma 8, c.p.p., se v'è, invece, nullità, la quale postula la esistenza giuridica del procedimento e del provvedimento anche se ne impone l'annullamento, la conseguenza non può non essere quella che, nel momento in cui afferma che l'indirizzo delle sezioni unite - espresso nella sentenza del 12 febbraio 1993, PI - merita di essere seguito, la stessa ordinanza di rimessione riconosce come l'unica possibile nei casi in cui la corte di cassazione, nell'esaminare il provvedimento del tribunale del riesame, vi ravvisi una nullità: dall'annullamento del provvedimento, che sia stato emesso nel termine, consegue soltanto la necessità di un nuovo esame e non la perdita di efficacia della ordinanza che ha disposto la misura coercitiva.
VI - Questa conseguenza è la medesima che, come è stato puntualizzato nella sentenza più volte citata delle sezioni unite, si ha quando la ordinanza viene annullata con rinvio per vizi di motivazione. "Se si dovesse ritenere - così la sentenza delle sezioni unite sul punto - che l'annullamento della ordinanza del tribunale del riesame comporti la perdita di efficacia del provvedimento coercitivo non sarebbe consentito distinguere, quanto alla disciplina, i casi, come quello in esame, in cui l'annullamento dipende da nullità di ordine generale da quelli in cui dipende da un vizio di motivazione, posto che anche in questi casi la pronuncia della corte di cassazione fa venire meno la ordinanza impugnata", di tal che - potrebbe aggiungersi - anche in questi, casi potrebbe sostenersi che il tribunale non si è pronunciato nel termine di dieci giorni previsto dalla legge, termine ormai ampiamente scaduto. "È, però, significativo il fatto - ha aggiunto la sentenza - che per i vizi di motivazione dell'ordinanza di riesame non sono sorte questioni e viene sempre pronunciato l'annullamento con rinvio, nel presupposto che il provvedimento coercitivo rimanga efficace e che il tribunale debba provvedere ad un nuovo esame".
"D'altro canto - ha concluso - una disciplina tanto diversa da quella generale, che faccia del ricorso per cassazione contro le ordinanze di riesame uno strumento di esclusivo annullamento senza rinvio, per la necessaria caducazione del provvedimento coercitivo, non potrebbe certo desumersi, in mancanza di indicazioni specifiche, della formula dell'art. 309, comma 10 c.p.p.". VII - È, superfluo, a questo punto, ripercorrere la sentenza nei passi in cui ha messo in risalto sia che l'indirizzo, che stava seguendo, era conforme alla consolidata interpretazione della disposizione del codice abrogato corrispondente a quella dell'articolo 309, comma 10, c.p.p., sia che il legislatore, se avesse inteso dettare una disciplina diversa, avrebbe lasciato traccia di questa intenzione nella formulazione della norma dell'art. 309, comma 10.

7 - Tutto ciò premesso, l'ordinanza impugnata deve essere annullata con rinvio al Tribunale di Avellino per nuovo esame.

P.Q.M.

La corte di cassazione a sezioni Unite:
annulla l'ordinanza impugnata e rinvia al tribunale di Avellino per nuovo esame;

manda alla cancelleria per gli adempimenti di cui all'art. 94 delle disposizioni di attuazione.
Così deciso in Roma il 17 aprile 1996.