Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. ANGELO GRIECO - Presidente -
Dott. VINCENZO PROTO - Consigliere -
Dott. GIUSEPPE SALMÈ - Consigliere -
Dott. SERGIO DI AMATO - rel. Consigliere -
Dott. BRUNO SPAGNA MUSSO - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
CH GI, elettivamente domiciliato in ROMA VIALE ANGELICO 32, presso l'avvocato ANTONIO LIUZZI, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato ENRICO GELMI, giusta mandato in calce al ricorso;

- ricorrente -

contro
FALLIMENTO EDIL SERR Sas di CH GI & C., in persona del Curatore, nonché di CH GI, elettivamente domiciliati in ROMA VIA U. BOCCIONI 4, presso l'avvocato ANTONINO SMIROLDO, che li rappresenta e difende unitamente all'avvocato AMEDEO DE MAIO, giusta mandato in calce al controricorso;

- controricorrente -

avverso l'ordinanza del Tribunale di Verona, depositata il 05/07/99;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 28/09/2001 dal Consigliere Dott. Sergio DI AMATO;

udito per il resistente, l'Avvocato Smiroldo, che ha chiesto il rigetto del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Aurelio GOLIA che ha concluso per l'inammissibilità del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
OR HI proponeva reclamo, innanzi al Tribunale di Verona, avverso i decreti del 17 ottobre 1997 e del 21 aprile 1999, con cui il giudice delegato al fallimento della s.a.s. Edil Serr di OR HI & C. aveva rigettato la sua richiesta di un sussidio a titolo di alimenti. Il Tribunale, con decreto del 5 luglio 1999, rigettava il reclamo osservando che: 1) i provvedimenti oggetto di reclamo erano stati in qualche modo comunicati al HI, che altrimenti non avrebbe potuto proporre il reclamo;
2) l'attivo realizzato dalla procedura ammontava a lire 300.000.000 a fronte di un passivo di due miliardi;
3) il HI era amministratore di altra società dichiarata fallita dal Tribunale di Bolzano, era amministratore di altra società posta in liquidazione ed era indagato presso lo stesso Tribunale per i reati di bancarotta fraudolenta e truffa aggravata;
4) il fallito aveva un fratello obbligato agli alimenti ex art. 433 c.c.. Avverso detto provvedimento propone ricorso per cassazione OR HI, deducendo tre motivi. Il fallimento della s.a.s. Edil Serr di OR HI & C. e di OR HI in proprio resiste con controricorso. Entrambe le parti hanno presentato memoria ex art. 378 c.p.c.. MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo il ricorrente deduce violazione dell'art. 136 c.p.c. e dell'art. 45 d.a.c.p.c., lamentando che nella specie era mancata una comunicazione rituale del provvedimento, con conseguente tempestività del reclamo e mancata osservanza delle disposizioni correlate all'istituto di cui all'art. 47 l. fall. Con il secondo motivo il ricorrente lamenta la violazione dell'art. 47 l. fall. in relazione al fatto che i provvedimenti del giudice delegato erano stati emessi senza la preventiva audizione del Curatore e del Comitato dei creditori.
Con il terzo motivo il ricorrente lamenta la violazione degli artt. 47 l. fall. e 433 c.c., anche in relazione agli artt. 2, 3, 10, 38 e 41 della Costituzione ed alla legge 4 agosto 1955, n. 848 sui diritti dell'uomo e sulle libertà fondamentali della persona. In particolare, il ricorrente richiama la decisione 10 aprile 1999, n. 3518 con cui questa Corte ha attribuito alla pretesa del fallito agli alimenti natura di diritto soggettivo quando sussistono i presupposti della mancanza di mezzi di sussistenza in capo al fallito e della esistenza nella massa di disponibilità sufficienti per fare fronte al pagamento del sussidio;
alla stregua di tali presupposti erano, quindi, irrilevanti le circostanze sulle quali il Tribunale aveva fondato la propria decisione.
Il ricorso è inammissibile. I provvedimenti giurisdizionali aventi forma giuridica diversa da quella della sentenza sono impugnabili con il ricorso straordinario per cassazione ex art. 111 Cost. soltanto quando presentano, nel loro contenuto e nella loro disciplina, i caratteri della decisorietà e della definitività. Tali caratteri consistono, quanto alla decisorietà, nella risoluzione di una controversia su diritti soggettivi o status e, quanto alla definitività, nella mancanza di rimedi diversi e nell'attitudine del provvedimento a pregiudicare, con l'efficacia propria del giudicato, quegli status o quei diritti. Le due condizioni debbono coesistere, nel senso che, pur essendo necessaria la prima condizione, attinente al contenuto, essa non è sufficiente, perché è anche necessario che il provvedimento relativo a diritti o status sia espressione di un potere giurisdizionale esercitato con carattere vincolante rispetto all'oggetto della pronunzia, in modo da garantirne l'immodificabilità da parte del giudice che lo ha pronunziato e l'efficacia dei giudicato ex art. 2909 C.C.. (così Cass. 23/11/1986 n. 6220 e, recentemente, Cass. 8 marzo 1996, n. 1832; Cass. 7 maggio 1996, n. 4222; Cass. 19 novembre 1996, n. 10095;
Cass. 11 giugno 1997, n. 5242).. Nella specie il ricorso è stato proposto contro un provvedimento privo di carattere decisorio per l'inconfigurabilità di un diritto del fallito al sussidio a titolo di alimenti previsto dall'art. 47, lo co., l. fall.. Invero, secondo un indirizzo giurisprudenziale consolidato (Cass. 20 giugno 1962, n. 1589; Cass. 14 agosto 1996, n. 7564; Cass. 14 marzo 2001, n. 3664; contra la ricordata Cass. n. 3518/1999) la posizione del fallito, rispetto alla concessione del sussidio alimentare ex art. 47 l.f., non è di diritto soggettivo, essendo rimessa alla discrezionalità del giudice delegato la concessione stessa, così come anche di stabilirne l'entità e la durata nel tempo. Infatti, l'art. 47 l. fall. non appresta una tutela in via diretta ed immediata dell'interesse del fallito e non attribuisce neppure a tale interesse una considerazione prioritaria, ma impone al giudice delegato di tenere conto dell'interesse dei creditori, verosimilmente contrari al depauperamento della massa attiva, come è dimostrato sia dalla necessità che sulla richiesta del fallito venga sentito il comitato dei creditori sia dalla espressione utilizzata ("può concedere"). Altrove, del resto, il legislatore ha sancito il diritto agli alimenti di chi versa in stato di bisogno e non è in grado di provvedere al proprio mantenimento;
diritto che, evidentemente, non assume una configurazione diversa per il solo fatto che il creditore sia un imprenditore fallito anziché, ad esempio, un debitore civile insolvente ed assoggettato ad esecuzione individuale. Significativa, poi, è la diversità tra le espressioni utilizzate dagli artt. 433 e 438 c.c. per configurare il diritto agli alimenti, e la ricordata espressione usata nell'art. 47 l. fall.; e, infatti, la prima delle citate disposizioni dopo la rubrica "persone obbligate", recita testualmente "all'obbligo di prestare gli alimenti sono tenuti, nell'ordine:..."; la seconda disposizione prevede, al secondo comma, che gli alimenti "devono essere assegnati in proporzione del bisogno di chi li domanda e delle condizioni economiche di chi deve somministrarli...".
Il contrario orientamento, manifestatosi con l'isolata sent. n. 3518/1999, non può, pertanto, essere condiviso. Tale decisione, partendo dalla consapevolezza del legislatore che "...sovente, il fallimento determina per il fallito e per la sua famiglia una situazione di indigenza tale da minarne le esigenze vitali", ha ritenuto contraddittorio con tale consapevolezza che "la concessione del sussidio resti affidata ad una graziosa elargizione dell'ufficio fallimentare". Premesso che, come ha rilevato Cass. 3664/2001, la qualificazione del sussidio come "graziosa elargizione" non è in ogni caso accettabile e contrasta con una corretta configurazione della potestà discrezionale, la pretesa contraddittorietà scompare se la consapevolezza in questione viene posta in relazione con le norme del codice civile che disciplinano la situazione di chi versi in stato di bisogno e se il potere del giudice delegato viene posto in relazione con le infinite variabili che possono accompagnare il dissesto dell'imprenditore e giustificano un bilanciamento dell'interesse dei creditori con l'interesse del debitore non sulla base di una formula predeterminata dalla legge, ma sulla base di una valutazione discrezionale affidata al giudice.
A ciò si aggiunga che "l'istanza per la concessione è sempre reiterabile e che le stesse condizioni per la concessione possono in un momento mancare e in un altro verificarsi, appunto secondo la valutazione discrezionale del giudice delegato, che è valutazione bilanciata, anche nel tempo, di contrapposti interessi" (Cass. n. 3664/2001 cit.). Nella specie, quindi, manca anche il requisito della definitività del provvedimento.
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

dichiara inammissibile il ricorso;
condanna il ricorrente al rimborso delle spese di giudizio liquidate, quanto agli onorari, in lire 2.000.000 e quanto agli esborsi in lire 405.000. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio, il 28 settembre 2001.
Depositato in Cancelleria il 25 febbraio 2002