Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. GIUSEPPE IANNIRUBERTO - Primo Presidente f.f. -
Dott. ALFIO FINOCCHIARO - Presidente di sezione -
Dott. GIOVANNI PAOLINI - Consigliere -
Dott. ALESSANDRO CRISCUOLO - Consigliere -
Dott. NC PROTO - Consigliere -
Dott. GIANDONATO NAPOLETANO - Consigliere -
Dott. ENRICO ALTIERI - Consigliere -
Dott. MARIO ROSARIO MORELLI - Consigliere -
Dott. ROBERTO MICHELE TRIOLA - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
IC NC, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA M MERCATI 51, presso lo studio degli avvocati, ENNIO LUPONIO, SERGIO COMO, ALFONSO PROCACCI, che lo sentano e difendono, giusta delega a margine del ricorso;

- ricorrente -

contro
IN OL, elettivamente domiciliata in ROMA, presso la CANCELLERIA DELLA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE, rappresentata e difesa dall'avvocato MAURIZIO DE TILLA, giusta delega a margine del controricorso,

- controricorrente -

nonché contro
IN TU, PE LO;

- intimati-
avverso la sentenza n. 951/96 della Corte d'Appello di NAPOLI, depositata il 10/04/96;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 05/04/02 dal Consigliere Dott. Roberto Michele TRIOLA;

udito l'Avvocato Sergio COMO;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Antonio MARTONE che ha concluso per il rigetto del ricorso. Svolgimento del processo
Con atto notificato il 20/21 settembre 1990 IA ZE conveniva davanti al Tribunale di Napoli la sorella TA ZE, nonché LO PE e ZO IN ed esponeva:
- che il 10 settembre 1980 era deceduta la propria madre EN DI, lasciando quale eredi legittime essa attrice e TA ZE;

- che nell'asse ereditario rientrava un immobile locato a ZO IN ad uso commerciale;

- che con atto in data 9 maggio 1985 TA ZE aveva venduto la propria quota a LO PE;

- che con atto notificato il 31 ottobre 1985 ZO IN aveva esperito l'azione di riscatto ai sensi dell'art. 39 l. 27 luglio 1978 n. 392, non essendo stato rispettato il diritto di prelazione di cui al precedente art. 38;
- che la domanda era stata accolta dal Tribunale di Napoli con sentenza in data 30 settembre 1985, la quale aveva sostituito ZO IN a LO PE nel contratto in data 9 maggio 1985;
- che la stipulazione di detto contratto era avvenuta in violazione del diritto di prelazione di cui essa attrice era titolare ai sensi dell'art. 732 cod. civ.;
sulla base di tali premesse IA ZE chiedeva che venissero dichiarati inefficaci i trasferimenti da TA ZE a LO PE e da quest'ultimo a ZO IN, con "intestazione" dell'immobile in suo favore.
Si costituiva il solo ZO IN, il quale e resisteva alla domanda, che veniva rigettata dal Tribunale di Napoli con sentenza in data 26 febbraio 1993, sul presupposto che IA ZE avrebbe potuto esperire solo l'opposizione di terzo ex art. 404, primo comma, cod. civ. IA ZE proponeva appello, che veniva accolto dalla Corte di appello di Napoli con sentenza in data 10 aprile 1996, la quale, premesso che l'opposizione di terzo ha natura facoltativa (nel senso che il terzo, anziché utilizzare tale mezzo di impugnazione, può proporre un giudizio autonomo di accertamento dei propri diritti), riteneva sussistenti le condizioni per l'accoglimento della domanda di retratto successorio, in quanto l'atto in data 9 maggio 1985 aveva realizzato una alienazione di quota soggetta alla prelazione ex art. 732 cod. civ., la quale escludeva la prelazione di cui all'art. 38 l.
27 luglio n. 392 (in base alla espressa previsione in tal senso contenuta nell'ultimo comma di tale disposizione) per cui erroneamente il Tribunale di Napoli, con la sentenza in data 30 settembre 1986, aveva accolto la domanda di riscatto proposta da ZO IN.
Quest'ultimo ha proposto ricorso per cassazione, con tre motivi. Resiste con controricorso IA ZE.
Entrambe le parti hanno depositato memoria.
Con il primo motivo del ricorso viene censurata l'affermazione della sentenza impugnata secondo la quale il rimedio della opposizione di terzo avrebbe natura facoltativa.
Poiché su tale questione è intervenuta la sentenza di questa S.C. 30 luglio 1997 n. 7110, la quale ha affermato, discostandosi dal precedente orientamento in materia, che il terzo in astratto legittimato a proporre impugnazione di terzo non è legittimato ad esperire anche una ordinaria azione di accertamento, la causa è stata rimessa alle Sezioni unite per la composizione del contrasto. Motivi della decisione
Come già detto, nella giurisprudenza di questa S.C. è prevalente l'orientamento secondo il quale l'opposizione di terzo ordinaria è un mezzo di impugnazione facoltativo e non obbligatorio per il terzo, il quale ben può chiedere, con azione diretta in separato giudizio, l'accertamento dei propri autonomi diritti, cioè statuizioni nuove e di contenuto diverso rispetto a quelle della sentenza resa tra le altre parti e contro la quale avrebbe potuto proporre opposizione (così sent. 13 luglio 1992 n. 8485; in senso conforme cfr. sent.: 22 ottobre 1986 n. 6191; 23 novembre 1985 n. 588; 27 luglio 1984 n. 4481; 17 dicembre 1983 n. 7458). Talora si è precisato che l'opposizione di terzo è un rimedio necessario o esclusivo solo quando, essendo il diritto del terzo assolutamente incompatibile con quello oggetto della sentenza il pregiudizio non derivi tanto dall'esecuzione quanto dal giudicato (sent. 13 luglio 1992, cit.) oppure che la necessità della opposizione di terzo sussiste solo ove il terzo intenda conseguire l'effetto rescindente sulla sentenza emanata inter alios (sent. 5 aprile 1991 n. 3822). Da tale orientamento si è distaccata la sentenza 30 luglio 1997 n. 6110, la quale ha così motivato:
Invero, il terzo, legittimato a proporre l'opposizione, di cui al primo comma dell'art. 404 c.p.c. - in via esclusiva ovvero alternativamente ad ordinaria azione di accertamento, secondo le due possibili ed antitetiche soluzioni - è colui che avrebbe dovuto (perché litisconsorte necessario) o potuto (ai sensi degli artt. 105, primo comma, 106 e 107 c.p.c.) partecipare al giudizio, e tuttavia non lo ha fatto o non è stato posto in condizione di farlo. Se, per i già richiamati limiti soggettivi del giudicato, questo non può pregiudicarlo, l'impugnazione straordinaria, e non soggetta a termini di decadenza, prevista dal primo comma dell'art. 404 c.p.c. volta a far valere tale mancanza di pregiudizio e, dunque, necessariamente in contrasto con il giudicato -, non sembra lasciare spazio ad un'ordinaria azione di accertamento, avente carattere residuale: non si vede, infatti, quale interesse possa avere un soggetto, ai sensi dell'art. 100 C.P.C., ad esercitare tale azione in luogo della impugnazione straordinaria, espressamene prevista dalla legge, ed agli effetti cui questa è parimenti diretta. D'altra parte, per costante giurisprudenza, nel caso di opposizione di terzo, sono litisconsorti necessari passivi tutte le parti del precedente processo.
Quanto invece all'azione ordinaria di mero accertamento, o si afferma anche per essa la necessità di detto litisconsorzio - con la conseguenza che, anche sotto tale aspetto, essa finirebbe con il risolversi nella mera duplicazione delll'impugnazione straordinaria, prevista dalla legge -, o non la si afferma (come implicitamente avvenuto nella specie, nella quale, senza rilievi di sorta, non è stato evocato il costruttore, convenuto nel pregresso giudizio); con la conseguenza di possibili conflitti di giudicati. Ritiene il collegio che l'orientamento prevalente merita conferma, anche se con alcune precisazioni.
Non sembra, in primo luogo, contestabile che è inammissibile una ordinaria azione di accertamento proposta dal terzo al fine di rimuovere in via diretta il pregiudizio che gli deriva da una sentenza emessa in un giudizio al quale è rimasto estraneo. In altri termini, il terzo non potrebbe, nell'ambito di tale giudizio di accertamento, ottenere che venga rimossa la sentenza in questione. È sufficiente, in proposito, osservare, da un lato, che proprio perché nell'ordinamento esiste l'opposizione di terzo è a tale rimedio che bisogna far capo per ottenere il risultato della rimozione di una sentenza pregiudizievole, e, dall'altro, che, in generale, la rimozione di un giudicato non è possibile al di fuori dei rimedi impugnatori espressamene previsti (art. 395 n. 5 cod. proc. civ.) Chiarito tale punto, ne consegue che la questione della "alternatività" o della "facoltatività" della opposizione di terzo rispetto all'azione di accertamento non si può porre, se si hanno di mira i risultati che il rimedio di cui all'art. 404, primo comma, cod. proc. civ. è destinato ad assicurare (e sotto tale profilo non può condividersi l'affermazione, contenuta nella sentenza 7110/1997, che tale azione, ove proposta nei confronti di tutte le parti del precedente giudizio, sarebbe una mera duplicazione della opposizione di terzo).
Il problema è diverso e riguarda la ammissibilità dell'azione di accertamento, sotto il profilo dell'interesse ad agire, fermo restando che il terzo, attraverso il vittorioso esperimento di tale azione, non otterrebbe la rimozione della sentenza che lo pregiudica. Sotto tale profilo non può condividersi l'altra affermazione contenuta nella citata sentenza 7110/1997, secondo la quale una risposta positiva al quesito comporterebbe la conseguenza della possibilità di conflitto di giudicati, dovendosi, invece, dimostrare che una azione non è ammissibile solo perché ha ad oggetto un accertamento che è in contrasto con i possibili effetti riflessi di un giudicato formatosi in un giudizio nel quale l'attore è rimasto estraneo.
Se, invece, si considera che secondo l'opinione prevalente l'opposizione di terzo ordinaria si giustifica sulla base del danno che deriverebbe al terzo dall'esecuzione della sentenza emessa in un giudizio al quale l'opponente è stato estraneo, non sembra potersi dubitare della ammissibilità della azione ordinaria di cui si discute nelle ipotesi in cui il terzo, non minacciato (indirettamente) dalla esecuzione della sentenza emessa inter alios, intenda ottenere un accertamento dal quale risulti la non conformità a diritto di tale pronunzia, cioè un risultato utile giuridicamente apprezzabile e non conseguibile secondo l'intervento del giudice, nel quale, secondo la giurisprudenza di questa S.C. va individuato l'interesse ad agire (cfr., da ultimo, sent. 25 febbraio 2002 n. 2721). Alla luce di quanto esposto consegue il rigetto del primo motivo del ricorso, con rimessione degli atti alla seconda sezione civile di questa S.C. per l'ulteriore corso.

P.Q.M.

la Corte rigetta il primo motivo del ricorso;
rimette gli atti alla seconda sezione civile per l'ulteriore corso.
Così deciso in Roma, il 5 aprile 2002.
Depositato in Cancelleria il 26 luglio 2002