05153-18 REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo Italiano LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE PRIMA SZINE PENALE Composta da: CAMERA DI CONSIGLIO DEL 22/11/2017 ANTONELLA PATRIZIA MAZZEI Presidente- Sent. n. sez. 3820/2017 VINCENZO SIANI REGISTRO GENERALE MARCO VANNUCCI N.28760/2017 MICHELE BIANCHI -Rel. Consigliere - STEFANO APRILE ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: GA ZI ER TO nato il [...] a [...] avverso l'ordinanza del 05/05/2017 del TRIBUNALE di PAVIA sentita la relazione svolta dal Consigliere STEFANO APRILE;
lette le conclusioni del PG Paolo CANEVELLI che ha concluso per il rigetto del ricorso;
RITENUTO IN FATTO 1. Con il provvedimento impugnato, il Tribunale di Pavia, giudice dell'esecuzione, ha rigettato l'incidente di esecuzione proposto nell'interesse di IO ER AN LI avverso l'ordine di carcerazione per l'espiazione della pena di anni tre e mesi cinque di reclusione emesso dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Pavia in relazione alla pena inflitta con la sentenza pronunciata dal medesimo Tribunale in data 10 aprile 2014, confermata dalla Corte d'appello di Milano con sentenza in data 27 ottobre 2015, annullata parzialmente senza rinvio dalla Quinta Sezione Penale della Corte di cassazione con sentenza n. 1497/2017 del 14 ottobre 2016. 2. Ricorre IO ER AN LI, a mezzo del difensore avv. Costantino Francesco Baffa, che chiede l'annullamento dell'ordinanza impugnata, denunciando: - la violazione di legge, in relazione all'art. 665, comma 3, cod. proc. pen., avuto riguardo alla competenza che spetta alla Corte d'appello di Milano e, quindi alla Procura generale presso detto ufficio;
- la violazione di legge, in relazione agli artt. 656, commi 4-bis e 5, cod. proc. pen., 47-ter, comma 1, ord. pen., 90 TU stup., avuto riguardo alla mancata sospensione dell'ordine di carcerazione in ragione della necessaria detrazione del periodo di liberazione anticipata, della possibilità di disporre la sospensione dell'ordine di carcerazione per le pene fino a quattro anni e, comunque, in ragione dello stato di tossicodipendenza che legittima il ricorso all'art. 90 TU stup.. CONSIDERATO IN DIRITTO 1. Osserva il Collegio che il ricorso appare infondato. Deve essere esaminata per prima la questione di competenza, avente carattere preliminare.

2. La questione di competenza è infondata. Con sentenza del Tribunale di Pavia in data 10 aprile 2014, confermata dalla Corte d'appello di Milano con sentenza in data 27 ottobre 2015, IO ER AN LI è stato giudicato responsabile dei reati di bancarotta fraudolenta per distrazione e di bancarotta documentale semplice, nonché del reato di cui all'art. 10-ter d.lgs. 10 marzo 2000, n. 74 per il mancato versamento dell'IVA, e condannato alla pena principale di anni 3 e mesi 6 di reclusione (pena base, anni 3 e mesi 5 di reclusione per i fatti di bancarotta, aumentata di mesi 1 di reclusione per la continuazione con il reato tributario). 2 + Detta decisione è stata annullata parzialmente senza rinvio dalla Quinta Sezione Penale della Corte di cassazione con sentenza n. 1497/2017 del 14 ottobre 2016, limitatamente alla condanna per il reato di cui all'art. 10-ter d.lgs. n. 74/2000, perché il fatto non è previsto dalla legge come reato, con conseguente eliminazione della relativa pena di un mese di reclusione.

2.1. Tanto premesso, è doveroso ricordare che, per determinare la competenza nella fase esecutiva, a norma dell'art. 665, comma 3, cod. proc. pen., nel caso in cui la Corte di cassazione disponga l'annullamento senza rinvio, si applica la disposizione generale dettata dall'art. 665, comma 2, cod. proc. pen., che regola la competenza nel caso di concorrenti decisioni di primo e di secondo grado, essendo, invece, fissata in via derogatoria la competenza del giudice di primo grado quando la sentenza annullata era inappellabile o oggetto di ricorso per saltum. Ad avviso del Collegio, per risolvere il caso oggetto del giudizio è necessario individuare il principio sotteso alla disposizione dell'art. 665, comma 2, cod. proc. pen.. -L'indicata previsione normativa prevedendo che «quando è stato proposto appello, se il provvedimento è stato confermato o riformato soltanto in relazione alla pena, alle misure di sicurezza o alle disposizioni civili, è competente il giudice di primo grado» - determina la competenza del giudice dell'esecuzione sulla base dell'avvenuta conferma o meno della pronuncia di primo grado, ovvero della riforma limitata alla sola pena, ricorrendo, nella ipotesi della conferma ovvero della riforma limitata alla sola entità della pena inflitta, la competenza del giudice di primo grado (tra le altre, Sez. 1, n. 1850 del 06/03/1997, Barbara, Rv. 207320; Sez. 1, n. 396 del 19/01/2000, Confl. comp. in proc. Calderaro, Rv. 215370; Sez. 1, n. 9017 del 08/01/2003, Confl. comp. In proc. Emmausso, Rv. 223979; Sez. 1, n. 45481 del 19/11/2008, Confl. comp. In proc. Orlandi, Rv. 242069), e spettando, invece, al giudice di appello la competenza a provvedere quale giudice dell'esecuzione, quando la sentenza di secondo grado operi una elaborazione sostanziale della pronuncia del primo giudice con un intervento concretamente riformatore che abbia, tra l'altro, incidenza sulla misura della pena non in maniera diretta, ma quale effetto di detto intervento (tra le altre, Sez. 1, n. 5637 del 21/12/1993, dep. 1994, Confl. comp. in proc. Comandi,Rv. 196548, in tema di riconoscimento delle circostanze attenuanti;
Sez. 1, n. 3818 3 del 17/10/1991, Confl. comp. in proc. Calì, Rv. 188801; Sez. 1, n. 43535 del 12/11/2002, Confl. comp. in proc. Orofino, Rv. 223222, in tema di riconoscimento delle circostanze attenuanti, o di esclusione delle circostanze aggravanti, o di modifica del giudizio di comparazione, o di applicazione della continuazione tra più reati;
Sez. 1, n. 1850 del 06/03/1997, Barbara, Rv. 207320; Sez. 1, n. 32214 del 30/06/2015 Confl. comp. in proc. Sciannamea, Rv. 264508; Sez. 1, n. 39123 del 22/09/2015, Pmt in proc. Leo, Rv. 264541, in tema di comparazione tra le circostanze del reato). Il principio che governa, quindi, il riparto della competenza tra primo e secondo grado è quello della conferma o modifica non sostanziale, restando in tali casi attribuita al primo giudice la competenza per la fase dell'esecuzione. Ad avviso del Collegio, pertanto, nel caso in cui la decisione di secondo grado sia stata annullata senza rinvio con riguardo a uno capo di sentenza per sopravvenuta abolitio criminis, deve farsi applicazione dell'art. 665, comma 2, cod. proc. pen., perché è rimasto immutato il rapporto esistente tra le decisioni di merito, rapporto cui è improntato il criterio di competenza.

2.2. Nel caso in esame, perciò, tenuto conto che i giudizi di primo e secondo grado sono caratterizzati dall'assoluta conformità, la competenza in sede esecutiva spetta al Tribunale, come correttamente ritenuto dal giudice dell'esecuzione.

3. Così sgombrato il campo dalla questione preliminare, è doveroso premettere che il condannato si trovava in stato di libertà al momento del passaggio in giudicato della sentenza e non aveva subito alcun periodo di detenzione. Risulta, pertanto, inammissibile la doglianza concernente la mancata detrazione del periodo di liberazione anticipata perché non vi era, al momento dell'emissione dell'ordine di carcerazione, alcun periodo di detenzione da valutare a tale scopo.

4. Per quanto concerne la doglianza concernente la violazione dell'art. 656, commi 4-bis e 5, cod. proc. pen., il Collegio intende richiamarsi all'orientamento di legittimità secondo il quale in tema di esecuzione di pene brevi il Pubblico ministero, organo dell'esecuzione, deve procedere all'emissione dell'ordine di 4 + carcerazione a norma dell'art. 656, commi 5 e 10, cod. proc. pen., quando il residuo di pena è superiore agli anni tre, detratto il periodo di custodia cautelare e l'eventuale periodo di liberazione anticipata, essendo riservata al Tribunale di sorveglianza ogni valutazione in merito all'istanza di affidamento in prova ai sensi dell'art. 47, comma 3-bis, ord. pen., nel caso di pena da espiare, anche residua, non superiore a quattro anni (Sez. 1, Sentenza n. 46562 del 21/09/2017, Gjini, Rv. 270923). La doglianza è, perciò, infondata poiché la pena da espiare era superiore ad anni tre.

5. Inammissibile è, infine, la doglianza concernente la violazione dell'art. 90 TU stup., poiché lo stato di tossicodipendenza non risultava all'atto dell'emissione dell'ordine di carcerazione, né i reati risultano astrattamente ascrivibili a detto stato, mentre non spetta al Pubblico ministero svolgere attività esplorative allo scopo di accertare la ricorrenza della speciale ipotesi di cui all'art. 90 TU stup., risultando, per contro, tardiva l'allegazione del detto stato prodotta soltanto all'atto della proposizione dell'incidente di esecuzione, ferma restando la necessità di sottoporre a verifica l'idoneità di detta documentazione.

6. Al rigetto del ricorso consegue, ai sensi dell'art. 616 cod. proc. pen., la condanna del ricorrente al pagamento delle spese del procedimento.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali. Così deciso il 22 novembre 2017. Il Presidente Il Consigliere estensore Antonella Patrizia Mazzei Stefano Aprite Gr.mazza DEPOSITATA IN CANCELLERIA - 2 FEB 2018 5 M E A CANCERANCELLIERE R B P AZ U E S T IO R TiRiana Di Mebl N O C