Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. NICASTRO Gaetano - Presidente -
Dott. LUPO Ernesto - rel. Consigliere -
Dott. DURANTE Bruno - Consigliere -
Dott. MANZO Gianfranco - Consigliere -
Dott. CHIARINI Maria Margherita - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
CLEAM SRL, in persona delega rapp.te p.t. il presidente del CdA Diamante Menale, con sede in Napoli, elettivamente domiciliato in ROMA LUNGOTEVERE MICHELANGELO 9, presso lo studio dell'avvocato PATRIZIA MITTIGA ZANDRI che lo difende, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
CO GAS SRL;

- intimato -

e sul 2^ ricorso n 12226/01 proposto da:
CO GAS SRL in persona dell'Amministratore, legale rapp.te sig. Leonardo Capone, elettivamente domiciliato in ROMA VIA TERENZIO 10, presso lo studio dell'avvocato CLAUDIO PREZIOSI, che lo difende, giusta delega in atti;

- controricorrente e ricorrente incidentale -
nonché

contro

CLEAM SRL, in. persona del C.d.A. elettivamente domiciliato in ROMA LUNGRE MICHELANGELO 9, presso lo studio dell'avvocato PATRIZIA MITTIGA ZANDRI, che lo difende, giusta delega in atti;

- controricorrente al ricorso incidentale -
avverso la sentenza n. 849/00 della Corte d'Appello di NAPOLI, quarta sezione civile emessa il 17/3/2000, depositata il 06/04/00;
RG.
2449/1997;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 25/11/02 dal Consigliere Dott. Ernesto LUPO;

udito l'Avvocato MITTIGA ZANDRI PATRIZIA;
udito l'Avvocato PREZIOSI CLAUDIO;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Antonietta CARESTIA che ha concluso per il rigetto del ricorso principale e incidentale.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Su ricorso della EA srl, il 22 dicembre 1993 il presidente del Tribunale di Napoli ingiungeva alla RA GA srl il pagamento di L. 40.559.200, a titolo di penale per la mancata riconsegna di 1.676 bombole a GA nel termine convenuto nel contratto stipulato tra le parti il 13 novembre 1979. La società RA GA proponeva opposizione, sostenendo che il detto contratto doveva ritenersi superato dalla legge 1 ottobre 1985 n. 539 e dal versamento cauzionale di L. 10.000 per ogni bombola, regolarmente corrisposto alla società EA.
Il Tribunale di Napoli, con la sentenza depositata il 24 aprile 1997, rigettava l'opposizione al decreto ingiuntivo. A seguito di impugnazione della società RA GA, la Corte di appello di Napoli, con la sentenza depositata il 6 aprile 2000, riteneva dovuta la penale sulla base dell'art. 6 del contratto del 13 novembre 1979, che prevedeva l'obbligo della RA GA, in caso di cessazione delle forniture o di risoluzione della convenzione, di restituire alla società EA tutte le bombole o, in mancanza, di pagarne il controvalore entro 60 giorni dall'ultima fornitura, con impegno, in caso di inosservanza di detto termine, a corrispondere "L. 100 al giorno per ciascuna bombola non restituita ...... a titolo di risarcimento dei danni per vs. mancato utilizzo delle bombole da noi trattenute". Tale previsione contrattuale, secondo la Corte di appello, non era stata modificata dalla legge n. 539 del 1985, la quale prevede che l'utente finale delle bombole a GA
corrisponda all'impresa distributrice, al momento dell'acquisto e tramite il venditore, un deposito cauzionale che, in caso di dispersione o distruzione degli involucri, viene incamerato dall'impresa distributrice, onde assume rilievo la diligenza del dettagliante nella sua attività di riconsegna e recupero degli involucri, mentre la RA GA non aveva dimostrato "di essersi attivata per il recupero degli involucri". La Corte, quindi, riteneva che la penale, prevista a tutela "dell'interesse del distributore ad una tempestiva restituzione degli involucri" era legittima ma ne riduceva di ufficio l'importo a L. 10.000.000, oltre gli interessi legali dal 24 novembre 1993 al saldo.
Avverso la sentenza della Corte di appello di Napoli la società EA ha proposto ricorso per cassazione, deducendo quattro motivi di censura della riduzione della penale. La società RA GA ha resistito con controricorso e ricorso incidentale, in cui ha formulato due motivi contro la legittimità e l'efficacia della clausola penale. La EA ha replicato al ricorso incidentale. La RA GA ha presentato memoria ex art. 378 c.p.c.. MOTIVI DELLA DECISIONE
1. - Il ricorso principale ed il ricorso incidentale vanno riuniti, essendo stati proposti avverso la medesima sentenza (art. 335 c.p.c.). 2. - Va esaminato prioritariamente il ricorso incidentale con cui si contesta la penale ritenuta legittima ed efficace dalla sentenza impugnata.
È infondata l'eccezione, opposta dalla controparte, di inammissibilità del ricorso incidentale "in quanto nello stesso non sono precisate le conclusioni". A pag. 10 del controricorso e ricorso incidentale la RA GA ha chiesto la cassazione della sentenza impugnata, come previsto dall'art. 366, primo comma, n. 4 c.p.c.. 3. - Con il primo motivo del ricorso incidentale la RA GA, deducendo "violazione e falsa applicazione degli artt. 6 e ss. legge n. 539/1985, nonché art. 12 Preleggi, 1176, 1218, 1339, 1374, 1384,
1362 ss., 1418, 1419, 1803 ss. c.c., 112 e 115 c.p.c.. Omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione in ordine a un punto decisivo della controversia in relazione all'art. 360 n. 3 e 5 c.p.c.", sostiene che la clausola penale prevista nel contratto di comodato stipulato tra le parti con la scrittura del 13 novembre 1979 sia incompatibile con la posizione che il venditore del GA di petrolio liquefatto contenuto nelle bombole ha assunto secondo la legge 1 ottobre 1985 n. 539. Per effetto di tale legge l'obbligo di restituzione delle bombole grava esclusivamente sull'utente finale, che ha versato la cauzione all'impresa distributrice, onde il venditore ha perso la posizione di comodatario delle bombole per assumere quella di mandatario dell'impresa distributrice, fungendo soltanto da tramite tra il distributore delle bombole e l'utente finale, il quale, versando la cauzione, ha costituito un pegno irregolare a favore del proprietario delle bombole, onde il contratto di comodato deve ritenersi stipulato tra queste due parti, e non più tra distributore e venditore del GA. Da qui deriva, secondo la società ricorrente, la sopravvenuta nullità parziale del contratto del 13 novembre 1979, nella parte in cui "prevedeva che l'affidamento delle bombole in comodato dovesse intervenire tra EA e RA GA, lasciando a quest'ultima la facoltà e la responsabilità di gestirle a proprio piacimento verso gli utenti finali".
Con il secondo motivo la società ricorrente, deducendo "violazione e falsa applicazione degli artt. 100, 112, 115 e 116 c.p.c., 1382 ss., 1218, 1803, 2041 c.c.. Omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione in ordine a un punto decisivo della controversia, in relazione all'art. 360 n. 3 e 5 c.p.c.", osserva che la sentenza impugnata: a) non ha tenuto conto che la società RA GA era impossibilitata a recuperare le bombole, perché la legge n. 539 del 1985 ha reso solo eventuale il ruolo del rivenditore, mentre tale possibilità era concessa alla sola EA;
b) ha ignorato il dato pacifico che la EA aveva già incamerato il complessivo importo di L. 16.760.000 a titolo di cauzione, onde la condanna censurata ha comportato "una duplicazione con locupletazione senza causa, in violazione dell'art. 2041 c.c., essendo già avvenuto il "risarcimento integrale ed esaustivo della perdita patrimoniale sofferta dal comodante".
4. - Il ricorso incidentale è fondato per le ragioni di seguito indicate.
4.1. - Va premesso che tutte le bombole vuote di GA di cui la società EA ha chiesto la riconsegna alla società RA GA, facendo valere la clausola penale prevista nel contratto stipulato tra le parti il 13 novembre 1979 per l'ipotesi di mancata restituzione delle stesse, sono state consegnate piene agli utenti finali sotto il vigore della legge 1 ottobre 1985 n. 539, perché è pacifico che per tutte le dette bombole (nel numero di 1.676) gli utenti finali hanno versato, all'atto della ricezione delle stesse bombole piene, la cauzione di L.10.000 per ciascuna bombola, introdotta dalla legge n. 539/1985. Ed invero questa legge, recante "Modifiche ed integrazioni alla legge 2 febbraio 1973 n.7, concernente Norme per l'esercizio delle stazioni di riempimento e per la distribuzione di GA di petrolio liquefatti in bombole", ha, nell'art. 4 (sostitutivo dell'art. 6 della legge n. 7/1973), previsto che "l'utente finale del servizio di distribuzione del GA di petrolio liquefatto in bombole di capacità volumetrica non inferiore ai sedici litri deve corrispondere all'impresa distributrice, tramite il venditore, un deposito cauzionale infruttifero a garanzia della restituzione della bombola di ammontare pari, per ciascuna bombola, a lire diecimila" (primo comma). Nel sesto comma del nuovo testo dell'art. 6 si dispone, poi, che "la cauzione è restituita all'atto della definitiva restituzione del contenitore e della relativa quietanza. In caso di dispersione o di distruzione del contenitore l'impresa distributrice ha diritto ad incamerare l'importo della sanzione". La penale oggetto del presente giudizio è stata applicata per la mancata riconsegna delle bombole distribuite dalla società EA, tramite la venditrice società RA GA, bombole per le quali, all'atto della ricezione, gli utenti finali hanno versato la cauzione prevista dalla legge n. 539/1985. 4.2. - Stante l'applicabilità di quest'ultima legge, occorre esaminare come essa regola la fase della restituzione delle bombole vuote, dopo l'uso fattone da parte degli utenti finali. Al riguardo viene in rilievo l'art. 5 della legge n. 539/1985 (sostitutivo dell'art. 8 della legge n. 7/1973), il quale, nella prima parte del primo comma, prevede che "chiunque detenga recipienti per i GA di petrolio liquefatti di capacità inferiore a sedici litri deve restituire all'impresa distributrice, anche tramite il venditore, le bombole vuote". Nel terzo comma del nuovo art. 8 si dispone, altresì, che "è fatto obbligo ai distributori di ricevere le bombole di cui al primo comma, anche se provenienti da altro distributore".
La legge n. 539/1985 prevede, pertanto, che l'utente finale restituisca la bombola vuota "anche tramite il venditore", e quindi non necessariamente a mezzo del venditore da cui l'ha ricevuta piena.
Tale previsione legislativa comporta che la restituzione della bombola vuota può essere effettuata dall'utente finale anche direttamente all'impresa distributrice, non dovendo egli consegnarla necessariamente al venditore (si usano qui, per chiarezza espositiva, i termini adottati dal legislatore). Il confronto tra l'art. 4 e l'art. 5 della legge n. 539/1985 (sostitutivi degli artt. 6 e 8 della legge n. 7/1973) rende evidente che, mentre la consegna delle bombole piene avviene dall'impresa distributrice al venditore e da questo all'utente finale che versa al venditore la cauzione ricevendone l'apposita quietanza, la restituzione delle bombole vuote non deve necessariamente effettuare lo stesso percorso, potendo avvenire direttamente dall'utente finale all'impresa distributrice (senza passare per il venditore). La probabile ragione giustificativa di siffatta diversità sta nell'esigenza di facilitare l'immediata restituzione all'utente finale della cauzione da lui versata, la quale rientra nella disponibilità dell'impresa distributrice (e non del venditore), sia pure controllata dal Ministero dell'industria (v. la dettagliata disciplina dettata nei commi quarto e quinto del nuovo art. 6 della legge n. 7/1973, sostituito dall'art. 4 della legge n.539/1985). Si deve aggiungere che l'utente finale ha la facoltà di restituire la bombola vuota anche ad una impresa distributrice diversa da quella da cui, tramite il venditore, egli l'ha ricevuta piena. Il terzo comma del nuovo art. 8 della legge n. 7/1973 (sopra trascritto) sancisce, infatti, l'obbligo del distributore di ricevere anche le bombole che sono state messe sul mercato da diversa impresa di distribuzione, onde egli non può rifiutare la restituzione di una bombola vuota, pure se essa sia stata consegnata piena da altro distributore tramite il suo venditore. Le. particolarità del regime legale di restituzione delle bombole vuote, introdotte dalla legge n. 539/1985 (e non previste dalla precedente legge n. 7/1973) in collegamento con l'innovazione della cauzione a carico dell'utente finale che acquisti un bombola piena, dimostrano che detta restituzione non deve più avvenire necessariamente a mezzo del venditore che ha consegnato le bombole piene all'utente finale, essendo tale venditore soltanto uno dei possibili tramiti di cui l'utente può avvalersi per la riconsegna della bombola vuota (e per ottenere la restituzione della cauzione da lui in precedenza versata).
Consegue che il detto venditore non può essere ritenuto responsabile della mancata restituzione di tutte le bombole da lui consegnate piene agli utenti finali, secondo la previsione contenuta nel contratto stipulato tra le parti del presente giudizio (e cioè tra impresa di distribuzione e venditore), in cui è stata pattuita anche la clausola penale a carico del venditore.
In altri termini, la legge n. 539/1985, prevedendo la possibilità che l'utente finale restituisca le bombole vuote a soggetti diversi dal venditore da cui le ha ricevute piene, ha fatto venire meno l'obbligazione generalizzata di riconsegna, assunta contrattualmente dallo stesso venditore verso l'impresa di distribuzione, e la conseguente responsabilità per l'inadempimento della medesima obbligazione, munita di clausola penale.
Sussiste, cioè, una incompatibilità tra la clausola contrattuale posta a base della domanda della EA e la sopravvenuta legge n. 539/1985, che ha attribuito al venditore delle bombole una posizione di tramite (non obbligatorio, come nella fase della consegna, ma soltanto) facoltativo nella fase della restituzione delle bombole vuote. Siffatta incompatibilità comporta, a norma dell'art. 1339 c.c., la sostituzione alla detta pattuizione contrattuale della disciplina legale relativa alla posizione del venditore come tramite solo eventuale della riconsegna delle bombole vuote (con l'assunzione di obblighi che non rileva precisare in questo giudizio e che comunque sono essenzialmente diversi dall'obbligazione assunta contrattualmente e munita di clausola penale).
Il nuovo testo dell'art. 8 della legge n. 7/1973 (come sostituito dall'art. 5 della legge n. 539/1985) contiene, invero, una normativa di natura imperativa nella parte in cui disciplina la restituzione delle bombole alle imprese distributrici, onde la sua incompatibilità rispetto alle pattuizioni contrattuali fatte valere dalla società EA comporta il prodursi dell'effetto sostitutivo previsto dall'art. 1339 c.c., che non è escluso ne' esplicitamente nè implicitamente dalla legge n. 539/1985. Questa legge, di certo, non ha fatto venire la possibilità di pattuizioni tra l'impresa di distribuzione delle bombole ed il venditore delle stesse agli utenti finali, ma tali patti non possono derogare alla previsione legislativa secondo cui l'utente finale può restituire le bombole vuote anche direttamente all'impresa di distribuzione. In conclusione, la legge n.539/1985 ha comportato la nullità della clausola contrattuale (ex art. 1419, secondo comma, c.c.) che, in relazione alle bombole consegnate nella vigenza di detta legge, ha posto a carico del venditore l'obbligazione di restituzione delle bombole vuote, e quindi della clausola penale per l'inadempimento di detta obbligazione.
5. - La fondatezza del ricorso incidentale comporta l'assorbimento del ricorso principale, proposto contro la riduzione della penale effettuata dalla sentenza impugnata.
6. - In accoglimento del ricorso incidentale, la sentenza impugnata, che ha condannato la società RA GA a pagare la penale pattuita (sia pure ridotta nell'ammontare), va cassata senza rinvio, perché, come si è detto, la clausola penale è nulla per contrasto con norme imperative.
Non essendo necessari ulteriori accertamenti di fatto, la causa va decisa nel merito (art. 384, primo comma, ultima parte, c.p.c.), con la revoca del decreto ingiuntivo ottenuto dalla EA contro la RA GA per il pagamento della penale.
7. - La novità delle questioni dibattute nel presente giudizio costituisce un giusto motivo di compensazione tra le parti delle spese del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte riunisce i ricorsi, accoglie il ricorso incidentale e dichiara assorbito il ricorso principale;
cassa senza rinvio la sentenza impugnata e, pronunziando nel merito, revoca il decreto ingiuntivo. Compensa tra le parti le spese del decreto ingiuntivo. Così deciso in Roma, il 25 novembre 2002.
Depositato in Cancelleria il 18 marzo 2003