Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. PRESTIPINO Giovanni - Presidente -
Dott. ROSELLI Federico - Consigliere -
Dott. STILE Paolo - Consigliere -
Dott. AMOROSO Giovanni - rel. Consigliere -
Dott. DI IASI Camilla - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
A.N.M. AZIENDA NAPOLETANA MOBILITÀ, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA L. G. Faravelli 22, presso lo studio dell'avvocato RAFFAELE DE LUCA TAMAJO, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato ANGELO ABIGNENTE, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
LL ER, già elettivamente domiciliato in ROMA P.ZZA MINCIO 4, presso lo studio dell'avvocato MARIA FRANCESCA CORRADI, rappresentato e difeso dall'avvocato SALVATORE MOCELLA, giusta delega in atti, e da ultimo d'ufficio presso la CANCELLERIA DELLA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 355/00 della Corte d'Appello di NAPOLI, depositata il 27/07/00 - R.G.N. 181/00;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 18/02/03 dal Consigliere Dott. Giovanni AMOROSO;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Massimo FEDELI che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. Con ricorso, del 16.7.97 LL RT, dipendente dell'ANM - Azienda Napoletana Mobilità - con qualifica di "conducente di linea" e successivamente di "capo tecnico soccorsista" di 5^ livello, adiva il Pretore di Napoli, in funzione di Giudice del lavoro, al fine di veder accertato e dichiarato il suo diritto all'inquadramento nel 4^ livello con la qualifica di "capo operaio" a decorrere dal 12.1.96.
Inoltre, assumendo che il mancato riconoscimento da parte dell'azienda dell'inquadramento rivendicato gli aveva precluso la partecipazione al concorso interno per la copertura di posti di "capo tecnico", il ricorrente chiedeva inoltre che fosse accertato e dichiarato il suo diritto al risarcimento del danno subito per perdita di chance, da liquidarsi in via equitativa, con ogni consequenziale provvedimento di condanna anche in ordine al pagamento delle spese e competenze di giudizio.
A fondamento delle sue pretese il LL esponeva che con ordine di servizio n. 602 dell'11.8.95 il Direttore generale dell'azienda di trasporto gli aveva conferito temporaneamente le funzioni di "capo operaio" di 4^ livello, nel ruolo manutenzione veicoli, categoria soccorsisti, ai sensi dell'art. 18 del Regolamento all. A al RD 148/31 e con riconoscimento della differenza stipendiale tra il livello di inquadramento e quello relativo alle funzioni temporaneamente svolte. Detto provvedimento, aggiungeva il lavoratore, non era stato mai revocato dall'azienda per cui si erano determinate le condizioni per il suo inquadramento nel profilo superiore essendo decorsi i termini di cui allo stesso art. 18 cit.. Assumeva inoltre il LL che in data 9.6.97 l'azienda, con o.d.s. n. 446, indiceva una prova selettiva per la copertura di posti di "capo tecnico", 3^ livello, a cui erano ammessi a partecipare tra gli altri i dipendenti inquadrati nella qualifica di "capo operaio":
non avendo quindi proceduto al superiore inquadramento l'azienda gli avrebbe precluso la partecipazione a siffatta prova selettiva con danno alla sua progressione di carriera.
Si costituiva nel giudizio di primo grado l'ANM che, impugnando e contestando ogni avversa deduzione e pretesa, deduceva a sua volta che la domanda del ricorrente era inammissibile ed infondata per motivi di carattere sostanziale e processuale. Sotto il primo aspetto, quanto alla carenza di un diritto sostanziale del ricorrente, l'azienda eccepiva che non si erano determinati i presupposti richiesti dall'art. 18 per il superiore inquadramento, sia in quanto non si era verificata una vacanza del posto, sia in quanto la norma regolamentare esplicitamente escludeva il diritto al superiore inquadramento allorché le mansioni temporaneamente attribuite fossero relative ad un posto da ricoprirsi mediante esame.
Sotto il profilo processuale, inoltre, l'azienda eccepiva che il ricorrente non aveva assolutamente allegato e chiesto di provare, come era suo onere, la vacanza del posto in organico, presupposto costitutivo del diritto azionato.
Con sentenza del 5.5.99, n. 9136, il Pretore di Napoli rigettava la domanda del ricorrente e lo condannava al pagamento delle spese giudiziali.
Con ricorso del 20.1.2000, il LL proponeva gravame avverso la sentenza pretorile dinanzi alla Corte di Appello di Napoli, sezione lavoro. Ricostituitosi il contraddittorio tra le parti, la Corte, con sentenza n. 355/2000 del 27.7.2000, accoglieva parzialmente l'appello e, riformando la sentenza pretorile, dichiarava "il diritto dell'appellante al riconoscimento ed all'inquadramento dello stesso nella qualifica di capo-operaio 4^ livello, a far tempo dal 12/1/1996"; confermava "la restante parte dell'impugnata sentenza nel punto in cui respinge la domanda attrice di risarcimento danni per perdita di chance;
dichiarava "compensate tra le parti le spese del doppio grado in ragione di metà, liquidando quelle di primo grado in complessive lire 700.000 di cui lire 350.000 per onorari, e quelle del presente grado in globali lire 900.000 di cui lire 500.000 per onorari, ed attribuendo le stesse ai procuratori anticipatali".
Avverso questa sentenza l'ANM propone ricorso per la cassazione della richiamata sentenza con un solo motivo di impugnazione. Resiste con controricorso l'intimato.
MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Con l'unico motivo di ricorso la società ricorrente denuncia la violazione, falsa applicazione ed errata interpretazione degli artt. 2103 e 2697 cc;
dell'art. 18 del regolamento all. A al RD 148/31;
degli artt. 115, 414 e 420 c.p.c. (ex art. 360 n. 3 cpc); nonché omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia (ex art. 360 n. 5 cpc). Sottolinea la ricorrente che la reggenza non da diritto alla nomina e deve essere limitata al periodo strettamente necessario per l'espletamento del concorso.
Dal tenore letterale della norma emerge che i presupposti essenziali e necessari perché sorga il diritto del lavoratore al superiore inquadramento, oltre il protrarsi dell'adibizione alla superiore funzione, sono la vacanza del posto in organico e la non inerenza delle funzioni a posti da ricoprirsi mediante concorso. Sin nell'atto di costituzione nel primo grado di giudizio - sostiene la difesa dell'azienda - era stato (dall'allora resistente) dedotto che il ricorrente non aveva allegato e tanto meno chiesto di provare che le funzioni superiori da lui svolte fossero relative ad un posto vacante nella pianta organica. Invece la Corte di Appello, pur riconoscendo che la vacanza del posto è requisito costitutivo della promozione automatica alle mansioni superiori e che pertanto l'onere di provare la vacanza del posto in organico non può che ricadere sul soggetto che rivendica il relativo diritto, ha però ritenuto che nel caso di specie la sussistenza del requisito costitutivo della pretesa fosse accertata con un ragionamento di evidente carattere presuntivo.

2. Il ricorso è infondato.

2.1. Occorre premettere che - come già affermato da questa Corte (Cass., sez. lav., 8 aprile 1997, n. 3027) - al rapporto di lavoro dei dipendenti da imprese esercenti pubblici servizi di trasporto - che è soggetto ad un'organica disciplina di carattere speciale - non è applicabile, in tema di svolgimento di mansioni superiori alla qualifica, la norma dell'art. 2103 c.c., ma sono applicabili le disposizioni di cui all'art. 18 dell'allegato A r.d. 148 del 1931, la cui persistente vigenza - nonostante la sopravvenuta disciplina della promozione automatica come regola generale del rapporto di lavoro privato ai sensi dell'art. 13 l. 1970 n. 300 - trova conferma nei richiami ad esso operati da numerosi provvedimenti legislativi posteriori alla l. 1970 n. 300; pertanto, con riguardo alla disposizione di cui al penultimo comma del cit. art. 18, deve escludersi la promozione c.d. "automatica" in ipotesi di reggenza di posti da coprirsi mediante esame, sempre che il posto debba essere coperto mediante esame risulti dalla legge o (dopo la l. n. 270 del 1988) dai contratti di categoria ovvero, per il tempo precedente la delegificazione, dagli speciali regolamenti di ciascuna azienda, cui l'art. 15 r.d. 1931 n. 148 delega la normazione in materia di promozioni e avanzamenti di personale. Ed infatti la giurisprudenza di questa Corte - come ribadito nella pronuncia citata - ha sempre escluso che il protrarsi della reggenza in funzioni di livello superiore, assegnate a copertura provvisoria di un posto vacante per l'accesso al quale sia richiesto il superamento di un esame, possa costituire titolo per l'attribuzione della qualifica corrispondente. Tale affermazione trova fondamento nell'art. 18 dell'All. A. al r.d. 8 gennaio 1931 n. 148, il quale regola l'assegnazione temporanea dell'agente a mansioni di livello superiore (la cosiddetta "reggenza") e ne disciplina le conseguenze di carattere economico e normativo.
Si tratta, secondo la stessa giurisprudenza, di una disciplina speciale, com'è speciale l'intera disciplina del rapporto di lavoro del personale autoferrotranviario per le garanzie di stabilità e congrua retribuzione assicurate ai lavoratori, in certo qual modo assimilati ai dipendenti pubblici;
e la sua persistente vigenza, nonostante la sopravvenuta disciplina della promozione automatica, prevista come regola generale del rapporto di lavoro privato dall'art. 2103 della legge n. 300 del 1970, si trova confermata anche in provvedimenti legislativi successivi all'emanazione dello Statuto dei lavoratori, quali: la l. 29 ottobre 1971 n. 889, che si richiama proprio alla 18 del regolamento del 1931; la (ora abrogata) l. 1 febbraio 1978 n. 30, che espressamente si raccordava con il detto regolamento;
e, soprattutto, la l. 12 luglio 1988 n. 270, che, stabilendo la derogabilità ad opera della "contrattazione nazionale di categoria" delle disposizioni del regolamento stesso nelle materie in precedenza sottratte alla disponibilità delle parti sindacali, ne riafferma la continuità operativa, sia pure limitata ai casi che dovessero restare privi di regolamentazione collettiva, ossia come norme non più di ordine pubblico ma semplicemente suppletive (cfr. Cass. sez. un. n. 4761 del 1988; Cass. n. 2776 del 1990; n. 2898 del 1991; n. 2694 del 1995).

2.2. Altresì deve confermarsi l'ulteriore principio - pure affermato da questa Corte (Cass. 21 agosto 1987, n. 6990) - secondo cui, sempre in riferimento alla specialità del rapporto di lavoro degli autoferrotranvieri, l'agente che rivendica la qualifica superiore, in dipendenza dell'esercizio di fatto delle correlative mansioni, deve anche dimostrare la ricorrenza delle condizioni:
vacanza del posto ed ordine scritto del direttore dell'azienda ovvero superamento di prova selettiva, cui, a tutela della unità strutturale ed organica della stessa azienda, è subordinata la promozione ai sensi, rispettivamente, dell'art. 18, all. A al r.d. n. 148 del 1931 ovvero dell'art. 9, successiva l. n. 30 del 1978.
Anche Cass. 10 giugno 1986 n. 3853 ha affermato che per il personale addetto a pubblici servizi di trasporto, ai sensi degli art. 1 e 18 dell'allegato A al r.d. 8 gennaio 1931, n. 148, la comunicazione scritta dal direttore dell'azienda e la vacanza del posto rappresentano, ai fini dell'assegnazione a mansioni superiori e della promozione alla relativa qualifica, dei requisiti indispensabili, della cui sussistenza il dipendente interessato deve fornire la prova.
Ove però c'è una situazione prolungata di copertura del posto, protrattasi, come nella specie, per anni, ben può il giudice di merito - come ha appunto fatto la Corte d'appello di Napoli - valorizzare questa circostanza come elemento presuntivo dell'effettiva vacanza del posto di fatto ricoperto dal lavoratore di qualifica inferiore. Tale elemento presuntivo, correttamente valutato dalla Corte d'appello, si coniuga poi con la mancata allegazione da parte della società ricorrente di un organigramma aziendale da cui potesse risultare la circostanza impeditiva della stabilizzazione dell'agente nella superiore posizione di lavoro, ossia la copertura piena dei posti di quella qualifica con conseguente esclusione del requisito della "vacanza" del posto. Anche questa circostanza è stata esattamente considerata dalla Corte d'appello la cui valutazione complessiva delle risultanze di causa, sufficientemente e non contraddittoriamente motivata, si sottrae alle censure della ricorrente.
D'altra parte se la (pacifica) inesistenza dell'organico aziendale all'epoca dei fatti, perché abrogato dall'art. 1 della legge n. 270 del 1988, fosse effettivamente impeditivo della promozione automatica - come mostra di ritenere la difesa della società ricorrente - si avrebbe una sorta di sospensione o moratoria nell'applicazione dell'art. 18 cit., prolungata nel tempo per anni, fino all'adozione di un nuovo organico aziendale. In realtà il protrarsi della situazione di mancanza di un organico aziendale ha comportato che solo alla situazione di fatto poteva aversi riguardo e solo esaminando la situazione di fatto poteva valutarsi se una certa posizione di lavoro poteva, o meno, considerarsi vacante. Ed è esattamente quanto ha fatto la Corte d'appello considerando che, se l'azienda aveva destinato un suo dipendente a ricoprire una posizione di livello superiore e questa situazione si era protratta per anni, da ciò poteva inferirsi che quel posto era effettivamente "vacante".
Questa stessa circostanza poi della prolungata protrazione dell'incarico di svolgere mansioni superiori è stata correttamente valorizzata dalla Corte d'appello anche per escludere che fosse violata la regola del concorso;
l'inerzia dell'azienda che nel lungo periodo di "reggenza" non ha provveduto a bandire alcun concorso mostra induttivamente che nessuna riserva di concorso era prevista;

non senza considerare che la difesa della società non ha indicato quale disposizione contrattuale o regolamentare sancisse la riserva del concorso, considerato anche che, come rilevato, nessun organico aziendale era previsto.
Il ricorso deve pertanto essere rigettato con conseguente condanna della ricorrente al pagamento delle spese di questo giudizio nella misura liquidata in dispositivo.

PER QUESTI MOTIVI

La Corte rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali liquidate in euro 21,00 oltre euro tremila (euro 2.000) per onorario d'avvocato.
Così deciso in Roma, il 18 febbraio 2003.
Depositato in Cancelleria il 16 maggio 2003