Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. MOCALI Piero - Presidente - del 09/02/2010
Dott. IACOPINO Silvana Giovanna - Consigliere - SENTENZA
Dott. BIANCHI Luisa - Consigliere - N. 278
Dott. MAISANO Giulio - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. IZZO Fausto - rel. Consigliere - N. 10721/2009
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
PROCURATORE GENERALE PRESSO CORTE D'APPELLO DI PALERMO, nei confronti di:
1) C.A. N. IL (OMISSIS) ;
avverso la sentenza n. 354/2007 CORTE APPELLO di PALERMO, del 02/07/2007;
visti gli atti, la sentenza e il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA del 09/02/2010 la relazione fatta dal Consigliere Dott. IZZO Fausto;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. DI POPOLO Angelo che ha concluso per l'annullamento con rinvio della sentenza;

Udito il difensore Avv. Pantaleo, per l'imputato, che ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso e l'annullamento parziale della sentenza, laddove era stata disposta la trasmissione degli atti al P.M..
FATTO E DIRITTO

1. Con sentenza del 28/11/2003 il Tribunale di Marsala condannava C.A. per il delitto di cui all'art. 609 bis c.p. per violenza sessuale in danno della figlia minore R. , di anni 17, mediante abuso di autorità, contestualmente assolvendolo dal delitto di incesto (art. 564 c.p.) per difetto del requisito del pubblico scandalo.
La vittima, dopo i rapporti sessuali, era rimasta incita partorendo una bambina in data XXXXXXXX. L'esame del DNA aveva ricondotto la paternità della bimba all'imputato con una percentuale di probabilità del 99,999%.
Con sentenza del 2/5/2005 la corte di Appello di Palermo confermava la pronuncia di condanna, aumentando la pena ad anni sette e mesi sei di reclusione.
Con sentenza del 14/12/2006 la Cassazione (terza sezione) annullava la sentenza con rinvio. Osservava la Corte di legittimità che il giudice di merito aveva compiuto un errore interpretativo delle disposizioni vigenti all'epoca del fatto, ritenendo che la circostanza che il C. fosse genitore della vittima era sufficiente ad integrare l'abuso di autorità, senza valutare che all'imputato già da tempo era stata sottratta dal Tribunale la potestà genitoriale e pertanto egli era privo di una posizione autoritativa di tipo pubblicistico e formale, così come preteso da consolidata giurisprudenza (Cass. ss.uu. 13/2000, Bove). Ne deduceva, pertanto, la Corte che, antecedentemente all'entrata in vigore della L. n. 38 del 2006 (che aveva riformulato l'art. 609 quater c.p.), il fatto addebitato in sentenza al C. non era previsto dalla legge come reato.
Disponeva pertanto l'annullamento senza rinvio della sentenza, invitando la Corte di merito ad un riesame della vicenda a seguito della chiarita differenza tra abuso di autorità ed abuso delle condizioni di inferiorità psichica.

2. Con sentenza del 2/7/2007 la Corte di Appello di Palermo, giudicando in sede di rinvio, assolveva l'imputato perché il fatto non sussiste.
Osservava la Corte che il fatto così come contestato (rapporti sessuali con la figlia, mediante abuso di autorità) non era previsto dalla legge come reato. Non escludendo però la possibilità che la "modesta intelligenza" della figlia avesse determinato una condizione di inferiorità psichica, di cui poteva avere approfittato l'imputato, disponeva la trasmissione degli atti al P.M. per procedere per tale diverso fatto.

3. Avverso la sentenza ha proposto ricorso il P.G. presso la Corte di Appello di Palermo, lamentando la abnormità della sentenza. Infatti, rilevando la Corte la persistente illiceità penale del fatto, non avrebbe dovuto assolvere l'imputato, in quanto in tal modo inibiva un ulteriore esercizio dell'azione penale.

4. Il ricorso è fondato.
Invero, con la sentenza di questa Corte del 14/12/2006, è stato in modo chiaro spiegato che all'epoca della commissione del fatto (tra il 16 ed il 21/9/1998) l'imputato non poteva essere perseguito ai sensi dell'art. 609 bis c.p., comma 1, in quanto, essendogli stata sottratta la potestà genitoriale, non poteva avere commesso il fatto con abuso di autorità (in conformità all'indirizzo ermeneutico di cui alla sentenza delle Sez. Un. 13/2000, Bove). Nondimeno la Corte, in sede di annullamento, invitava il giudice di merito a valutare la configurabilità del diverso reato di cui all'art. 609 bis c.p., comma 2, n. 1), e cioè violenza sessuale commessa con abuso delle condizioni di inferiorità psichica della vittima, ciò in ragione della emergente situazione di labilità psicologica della figlia minore dell'imputato.
La Corte distrettuale ha accolto l'invito del giudice di legittimità utilizzando però nella sua decisione un mezzo esuberante rispetto allo scopo che intendeva perseguire e cioè l'assoluzione dell'imputato per il fatto contestatogli con l'esercizio dell'azione penale, contestualmente disponendo la trasmissione degli atti la P.M. per l'esercizio dell'azione penale in relazione alla diversa imputazione di violenza sessuale commessa con abuso delle condizioni di inferiorità psichica.
L'esuberanza del mezzo ha comportato la abnormità della decisione, in quanto determina una stasi del processo che non consente di realizzare lo scopo voluto dalla sentenza e cioè quello di rendere possibile il prosieguo del processo, a carico del C. , per un fatto diverso.
Infatti, come è noto, l'art. 649 c.p.p. prevede che "L'imputato prosciolto o condannato con sentenza o decreto penale divenuti irrevocabili non può essere di nuovo sottoposto a procedimento penale per il medesimo fatto, neppure se questo viene diversamente considerato per il titolo, per il grado o per le circostanze.....". Pertanto l'assoluzione dell'imputato per l'originaria imputazione, stante il chiaro principio del "nè bis in idem", inibirebbe l'esercizio dell'azione penale e ciò in contrasto con le indicazioni della sentenza di annullamento con rinvio emessa da questa Corte e della esplicita volontà manifestata dai giudici della Corte di Appello nella motivazione della sentenza impugnata. La Corte distrettuale, investita dalla sentenza di rinvio, rilevata la diversità del fatto, onde non assumere decisioni abnormi e determinare la stasi del processo, avrebbe dovuto annullare senza rinvio la sentenza di primo grado. Invero, se la disarmonia tra la contestazione elevata con l'esercizio dell'azione penale e ciò che emerge dal dibattimento viene rilevata in primo grado, il P.M. ha la facoltà di esercitare in dibattimento i poteri di cui agli artt. 516 e 517 c.p.p., così prevenendo i rischi della violazione del principio di correlazione. Quando però tale disarmonia viene rilevata in appello, non potendo essere sanata in base alle norme sulla modifica dell'imputazione, valevoli per il primo grado, l'unica possibilità concessa al giudice è quella dell'annullamento della sentenza.
Questa Corte di legittimità, ha infatti statuito che "La mancanza di correlazione tra fatto enunciato nell'ordinanza di rinvio a giudizio, nella richiesta o nel decreto di citazione e fatto risultato nel dibattimento deve essere rilevata dal giudice di appello sia quando tale diversità non sia stata rilevata dal giudice di primo grado, sia quando la diversità del fatto risulti nel giudizio di appello. In questa ipotesi in cui il giudice di appello, accerta che la regiudicanda è diversa da quella dedotta in accusa e che perciò esula dai suoi poteri di cognizione, in virtù degli artt. 477 e 519 c.p.p., e in applicazione analogica dell'art. 522 c.p.p., comma 1,
deve annullare la sentenza di primo grado e ordinare la trasmissione degli atti al pubblico ministero con sentenza" (Cass. Sez. Un. 24/77/1991, Paglini;
Cass. 6, 33063/03, Bucci). Deve infatti applicarsi in via analogica il disposto di cui all'art. 604 c.p.p., comma 1, laddove è previsto l'annullamento della sentenza di primo grado, prima della trasmissione degli atti al P.M., onde evitare il passaggio in giudicato di tale sentenza ed i conseguenti effetti preclusivi (cfr. Cass. 5, 40625/06, verde). Nel caso di specie, l'annullamento per la rilevata diversità del fatto non è stato disposto dal giudice di appello che, anzi, ha erroneamente pronunciato l'assoluzione del C. per la originaria imputazione.
A tale errore può supplire questa Corte;
infatti l'omissione di tale pronuncia comporta, in sede di legittimità, l'annullamento della sentenza impugnata, che deve essere disposto senza rinvio ben potendo la Corte di cassazione supplire alla predetta omissione annullando anche la sentenza di primo grado ed ordinando la trasmissione degli atti al pubblico ministero procedente (cfr. cass. 2, 9471/96, Barlotti).

P.Q.M.

La Corte annulla senza rinvio la sentenza impugnata e quella del Tribunale di Marsala in data 28/11/2003, disponendo la trasmissione degli atti al Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Marsala.
Così deciso in Roma, il 9 febbraio 2010.
Depositato in Cancelleria il 13 maggio 2010