0 3066-1 7 REPUBBLICA ITALIANA In nome del popolo italiano LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE QUINTA SEZIONE PENALE Composta da 1612 Dott. Antonio SETTEMBRE -Presidente- Sent. n. sez. Dott. Umberto SCOTTI Consigliere CC - 24/11/2016 Dott. Francesca MORELLI Consigliere R.G.N. 18784/2016 - Consigliere Relatore - Dott. Luca PISTORELLI Dott. Roberto AMATORE Consigliere - ha pronunciato la seguente: SENTENZA sul ricorso presentato da: LA SQ, nato a [...], il [...]; avverso l'ordinanza del 13/4/2016 della Corte d'appello di L'Aquila; visti gli atti, il provvedimento impugnato ed il ricorso;
udita la relazione svolta dal Consigliere Dott. Luca Pistorelli;
lette le conclusioni del Pubblico Ministero in persona del Sostituto Procuratore generale Dott. Maria Francesca Loy, la quale ha richiesto venga dichiarato inammissibile il ricorso. RITENUTO IN FATTO 1 1. Con l'ordinanza impugnata la Corte d'appello di L'Aquila ha dichiarato inammissibile, la dichiarazione di ricusazione proposta da LA SQ nei confronti della dr.ssa BE GN, giudice del Tribunale di Teramo dinanzi al quale veniva celebrato il processo a carico del menzionato LA per il reato di falso in scrittura privata. In particolare la Corte territoriale ha ritenuto tradiva la suddetta dichiarazione in quanto proposta il 18 marzo 2016 e cioè ben oltre il termine previsto a pena di decadenza dall'art. 38 c.p.p., posto che la prima udienza del dibattimento a carico dell'imputato si era tenuta il 16 dicembre 2015. 2. Avverso l'ordinanza ricorre personalmente l'imputato deducendo violazione di legge. Rileva il ricorrente che la Corte territoriale ha erroneamente assunto come momento iniziale di decorrenza del termine di cui all'art. 38 c.p.p. l'udienza del 16 dicembre 2015, posto che la stessa venne rinviata al 21 marzo 2016 per l'omessa notifica dell'avviso di fissazione al difensore dell'imputato. Pertanto deve ritenersi che il termine di cui al primo comma dell'art. 491 c.p.p. si sia compiuto solo in tale ultima occasione, con conseguente tempestività della dichiarazione di ricusazione, proposta già il 18 marzo 2016. CONSIDERATO IN DIRITTO 1. Il ricorso è fondato e deve essere accolto.

2. Va innanzi tutto chiarito che nel caso di specie ricorre la prima delle due ipotesi contemplate dall'art. 38 c.p.p. e cioè quella specificamente prevista dal primo comma dell'articolo citato, giacchè è da escludersi che la causa di ricusazione sia sorta o sia divenuta nota al LA nel corso del dibattimento. Per stessa ammissione del ricorrente, infatti, l'istanza di ricusazione è connessa a quella di remissione proposta nel settembre 2015 dall'imputato e dunque riguarda causa già nota al medesimo al momento della fissazione del processo. Il termine per la proposizione della dichiarazione era dunque inequivocabilmente quello indicato nel citato primo comma dell'art. 38 e cioè quello previsto dal primo comma dell'art. 491 c.p.p. per la deduzione delle questioni preliminari. Deve peraltro precisarsi come tale conclusione potrebbe non essere diversa anche qualora volesse ritenersi che la causa della ricusazione andasse individuata nella omessa considerazione da parte del giudice dell'istanza di rinvio per legittimo impedimento dell'udienza del 16 dicembre 2015 proposta dall'imputato, posto che, essendo stata tale udienza comunque rinviata per altra causa (l'omessa notifica dell'avviso al difensore), varrebbe il principio per cui la dichiarazione di ricusazione proposta subito dopo che sia stato compiuto per la prima volta 2 l'accertamento della costituzione delle parti è tempestiva anche se tra la data di conoscenza della causa addotta a fondamento dell'istanza e la presentazione di quest'ultima sia trascorso un tempo superiore ai tre giorni, poiché tale termine di decadenza, previsto dall'art. 38, comma secondo c.p.p., opera solo quando è decorso il termine di cui all'art. 491, comma primo dello stesso codice (Sez. 5, n. 8131/15 del 15 ottobre 2014, Alvaro, Rv. 262944).

3. Ciò premesso, rimane da stabilire se il rinvio dell'udienza del 16 dicembre 2015 a seguito dell'esito negativo dell'accertamento sulla regolare costituzione delle parti abbia o meno fatto decorrere il termine di cui si è detto in precedenza.

3.1 In proposito si è affermato in passato che, quando il procedimento è già nella fase dibattimentale, ma non sia decorso il termine per la proposizione delle questioni preliminari, la presentazione della dichiarazione di ricusazione può essere effettuata fino alla dichiarazione di apertura del dibattimento, anche se questo sia stato più volte fissato e sia stato rinviato prima del completamento delle formalità di apertura, ma dopo quelle relative all'accertamento della costituzione delle parti (Sez. 6, n. 2354 del 13 giugno 1997, Chiesa, Rv. 208840). In tal senso si è voluto evidenziare coerentemente alla lettera degli artt. 484, 491 e 492 c.p.p. - come tra la fase della verifica della costituzione delle parti e la dichiarazione di apertura del dibattimento si inserisca un segmento processuale autonomo dedicato alla deduzione e decisione delle questioni preliminari, la cui identificazione consente di affermare la frazionabilità della sequenza procedimentale. In quest'ottica il riferimento temporale (subito dopo>>) contenuto nel primo comma dell'art. 491 c.p.p. identifica una fase il cui inizio è segnato, a monte, dalla conclusione della verifica della costituzione delle parti ed, a valle, dalla formale dichiarazione di apertura del dibattimento. Conseguentemente, fino a che quest'ultima non viene dichiarata (anche di fatto, attraverso l'effettivo avvio dell'istruttoria dibattimentale) l'imputato sarebbe comunque nel termine per proporre l'istanza di ricusazione.

3.2 Più di recente la giurisprudenza di legittimità ha peraltro avuto modo di precisare che la dichiarazione di ricusazione fondata su causa già nota può essere presentata nel giudizio, secondo la previsione dell'art. 38, comma primo, c.p.p. sino alla scadenza del termine per la proposizione delle questioni preliminari e quindi sino al momento immediatamente successivo al compimento per prima volta dell'accertamento della costituzione delle parti, sicché non è sufficiente, perché possa dirsi ammissibile, che la dichiarazione sia proposta prima della dichiarazione di apertura del dibattimento ex art. 492 c.p.p. (Sez. 2, n. 40524 del 12 ottobre 2005, D'Alessandro ed altro, Rv. 232678; nello stesso senso in precedenza anche Sez. 6, n. 1738 del 13 maggio 1998, Ullo, Rv. 21224501). 3 3.3 Tale ultimo indirizzo appare in realtà preferibile, poiché una volta affermata l'autonomia della fase relativa alla deduzione e decisione delle questioni preliminari (e proprio per questo), non vi è ragione di ritenere che la sua durata rimanga in qualche modo "sospesa" in caso di rinvio dell'udienza senza che si sia proceduto alla dichiarazione di apertura del dibattimento e senza una espressa riserva in tal senso. In altri termini, compiuta per la prima volta la costituzione delle parti, queste hanno l'onere a pena di decadenza di introdurre l'incidente sulle questioni preliminari (e conseguentemente anche sulla ricusazione del giudice) in ogni caso e dunque anche qualora, senza aprire il dibattimento, venga poi disposto il rinvio dell'udienza.

3.4 In tal senso dovrebbe allora ritenersi come suggerito dal PG nelle sue conclusioni che la dichiarazione del LA fosse effettivamente tardiva, giacchè presentata ben oltre il termine fissato per la proposizione delle questioni preliminari, posto che all'udienza del 16 dicembre 2015 per la prima volta si era provveduto alla verifica della costituzione delle parti. Va peraltro sottolineato che la sequenza tracciata dagli artt. 484 e 491 c.p.p. si fonda evidentemente sul presupposto che l'accertamento per la prima volta sulla costituzione delle parti richiamato dalla seconda disposizione menzionata abbia avuto esito positivo, poiché, in caso contrario, alla parte nei cui confronti non si sia regolarmente costituito il rapporto processuale verrebbe ingiustificatamente e definitivamente pretermesso l'accesso all'incidente sulle questioni preliminari.

3.5 Posto che nel caso di specie all'udienza del 16 dicembre 2015 il giudice ha in effetti constatato un difetto nella costituzione della parte, accertando l'omessa notifica dell'avviso al difensore di fiducia dell'imputato, se ne deve concludere che all'udienza di rinvio (il 21 marzo 2016) non si era ancora compiuto il termine richiamato dal primo comma dell'art. 38 c.p.p. e che, pertanto, contrariamente a quanto sostento nel provvedimento impugnato, la dichiarazione di ricusazione era tempestiva in quanto proposta ai sensi dell'art. 123 c.p.p. il 18 marzo 2016. 4. Conseguentemente il provvedimento impugnato deve essere annullato senza rinvio e gli atti restituiti alla Corte d'appello di L'Aquila per il giudizio sulla dichiarazione di ricusazione.

P.Q.M.

4 Annulla senza rinvio il provvedimento impugnato e dispone trasmettersi gli atti alla Corte d'appello di L'Aquila. Così deciso il 24/11/2016 Il Presidente Il Consigliere estensore Antonпорствова Luca Pistorelli DEPOINTATA IN CANCELLERIA adat 23 GEN 2017 IL FUNZIONARIO GIUDIZIARIO Center ou join 5